Herplaatsing in functie met lager loon onterecht

Een werknemer, aanvankelijk docent en later adjunct-directeur van een school, wordt wegens disfunctioneren op non-actief gesteld en tegen een lager loon herplaatst. In een kort geding vordert hij wedertewerkstelling in zijn oude functie.

De kantonrechter wijst dit verzoek af, omdat gelet op de (onzekerheid van een) handtekeningenkwestie en de rol van de Inspectie en het ministerie hierin, terugkeer in die functie niet zo waarschijnlijk lijkt, dat hierop in kort geding vooruit gelopen kan worden.

De kantonrechter wijst ook de door de school gevorderde hervatting van de werkzaamheden in de functie van docent af. Er is sprake van een patstelling tussen de partijen, wegens het ontbreken van verslagen van functioneringsgesprekken en individueel verbetertraject.

Feiten

De werknemer is in dienst getreden in de functie van docent. Sinds 1995 is hij werkzaam in de functie van adjunct-directeur/coördinerend docent, en dat vanaf 2003 op de afdeling Horeca Eindhoven, subafdeling HOM. Naast de subafdeling HOM bestaat de afdeling Horeca uit de subafdeling Kort.

Het laatstgenoten brutosalaris bedraagt 5.202,83 euro per maand (schaal LD nummer 12), exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst tussen de partijen is de CAO MBO van toepassing.

Artikel 5.5 lid 3 van de cao bepaalt dat de werknemer in geval van herplaatsing in een functie met een lager loon wegens disfunctioneren in zijn nieuwe functie wordt ingeschaald alsof sprake is van een eerste indiensttreding. Ditzelfde geldt in beginsel ook voor een gedwongen herplaatsing (artikel 5.5 lid 4 cao).

In december 2016 is er een adjunct-directeur (A) benoemd van de afdeling Horeca, subafdeling Kort. Het managementteam bestaat nu uit A, B de adjunct-directeur van de afdeling Horeca, subafdeling Kort, de werknemer, en C, directeur van de afdeling Horeca. De werkgever heeft begin 2017 een extern bureau ingeschakeld voor coaching van onder meer het managementteam van de afdeling Horeca.

Met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld

Voor 3 april 2017 stond, op advies van het bureau, een gesprek gepland tussen A, C en de werknemer. Dit gesprek is echter niet doorgegaan, want de werknemer is op 4 april 2017 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld. Hij heeft zich daarop ziek gemeld.

Op 19 april 2017 is er een gesprek geweest tussen E, voorzitter van het College van Bestuur van de werkgever, C en de werknemer. Hierin is gezegd dat er binnen het managementteam van de afdeling Horeca een vertrouwensbreuk was ontstaan waardoor de werknemer zijn eigen functie niet meer mocht uitoefenen.

Voor de werknemer zal gezocht worden naar een docentenfunctie binnen de school en zijn salaris zal (naar beneden) worden aangepast. De werknemer heeft schriftelijk laten weten hier geen genoegen mee te nemen.

Onregelmatigheden in de administratie

Begin 2018 heeft de werkgever onregelmatigheden in de administratie van leerlingenhandtekeningen ontdekt. Zij houdt de werknemer hiervoor (mede)aansprakelijk. Per 1 mei 2018 heeft de bedrijfsarts de werknemer volledig hersteld geacht. De werkgever heeft (aanvankelijk) zeventig procent van het salaris over mei en juni 2018 aan de werknemer uitbetaald.

De werknemer start een kort geding en verzoekt wedertewerkstelling in zijn oude functie. De werkgever vordert veroordeling van de werknemer tot hervatting van zijn werkzaamheden in de functie van docent voor de afdeling Toerisme & Vrije Tijd, met toepassing van de afbouwregeling van het salaris.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter beoordeelt eerst de vraag of de werknemer verplicht kan worden zijn werkzaamheden voor de werkgever te hervatten in de functie van docent, met toepassing van de bij de werkgever geldende afbouwregeling van het salaris. De werkgever is van mening dat zij de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 5.5. lid 3 van de cao eenzijdig mag wijzigen, omdat sprake is van disfunctioneren.

De kantonrechter is van mening dat er zeker aanmerkingen zijn te maken op de houding en het gedrag van de werknemer. Van belang is wel dat er geen verslagen van functioneringsgesprekken zijn en dat een individueel verbetertraject ontbreekt. Er is daarmee onvoldoende vast komen te staan dat de werknemer heeft gedisfunctioneerd. De werknemer kan daarom niet op grond van artikel 5.5 lid 3 van de cao worden herplaatst in een functie met een lager salaris. Er is ook geen sprake van een gedwongen herplaatsing in de zin van artikel 5.5 lid 4 van de cao.

Bovendien heeft de werkgever geen zwaarwichtig belang bij de wijziging van de functie van de werknemer. De kantonrechter verwijst hierbij naar het bekende Stoof/Mammoet- arrest. Dit betekent dat de werknemer het voorstel van de werkgever tot functiewijzing met aanpassing van het salaris niet hoeft te aanvaarden. De kantonrechter wijst de vordering van de werkgever af.

Wat betreft de vordering van de werknemer tot wedertewerkstelling in zijn functie van adjunct-directeur, merkt de kantonrechter op dat de werkgever begin 2018 onregelmatigheden heeft geconstateerd in de administratie van leerlingenhandtekeningen, waarvoor zij de werknemer aansprakelijk stelt.

De werkgever moet bewijzen dat leerlingen op 1 oktober en 1 februari niet alleen staan ingeschreven, maar ook daadwerkelijk schoolgaand zijn. In dit kader moeten leerlingen een formulier ondertekenen. Dit is ook in verband met subsidieverstrekking van groot belang.

Gevraagd om vóór de zomervakantie al te tekenen

Op de zitting is vast komen te staan dat de afdeling Horeca zich met betrekking tot de handtekeningenkwestie niet heeft gehouden aan de afspraken die de werkgever met haar accountant heeft gemaakt. Deze afspraak hield in dat vierdejaars leerlingen, in verband met hun buitenlandstage, op de terugkomdag in januari moeten tekenen om te bevestigen dat zij op 1 oktober en 1 februari schoolgaand zijn.

Het staat echter vast dat de vierdejaars leerlingen van de afdeling Horeca is gevraagd om vóór de zomervakantie al te tekenen dat zij op de beide data schoolgaand zijn. Ook de Inspectie van het Onderwijs en het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zijn inmiddels bij deze kwestie betrokken en beraden zich momenteel nog over de beslissing van de werkgever om geen aangifte te doen.

Gelet op de (onzekerheid van de) handtekeningenkwestie en de rol van de Inspectie van het Onderwijs en het ministerie hierin, lijkt terugkeer in de functie van adjunct-directeur bij de afdeling Horeca niet zo waarschijnlijk, dat hierop in kort geding vooruit gelopen kan worden. De kantonrechter wijst de vordering tot wedertewerkstelling af.

Aantekening

Bij het ontbreken van een eenzijdig wijzigingsbeding, als bedoeld in artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek, wat in de hier besproken zaak het geval was, is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de functie, inclusief arbeidsvoorwaarde(n), te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt.

Hierbij zijn de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit artikel 7:611 BW (goed werkgever/werknemerschap) voortvloeiende verplichtingen van belang. De Hoge Raad heeft in het arrest Stoof/Mammoet (11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) de criteria bepaald waaraan in een dergelijk geval moet worden getoetst.

Die criteria kunnen worden samengevat in de volgende vragen:

• Is er sprake van een redelijke aanleiding?;
• Is het voorstel van de werkgever redelijk?;
• Kan in redelijkheid aanvaarding van de werknemer worden gevergd?

Zoals uit de jurisprudentie blijkt, kan een redelijke aanleiding bestaan als er sprake is van een wijziging van omstandigheden en de werkgever in verband daarmee een zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de functie, inclusief arbeidsvoorwaarde(n), van de werknemer. Dergelijke omstandigheden waren hier niet, althans onvoldoende, gesteld.

Alleen al daarom kwam de kantonrechter tot het oordeel dat de docent niet is gehouden het voorstel van de werkgever tot wijziging van de functie met aanpassing van het salaris te aanvaarden.

Let op

In een onderneming kunnen naast de wet aanvullende regelingen worden vastgesteld. In het ontslagbeleid moeten in ieder geval duidelijke regels staan over hoe een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. Bij onvrijwillig ontslag zullen daarin koppelingen met het beoordelingsbeleid en sanctiebeleid vermeld worden.

Denk daarbij aan disfunctioneren van de werknemer dat uiteindelijk tot ontslag kan leiden of het aantal (schriftelijke) waarschuwingen dat voorafgaat aan een ontslagaanzegging.

Een goed onderbouwd en volledig ontslagdossier is daarbij van cruciaal belang. Artikel 27 lid 1e van de WOR regelt het instemmingsrecht van de ondernemingsraad bij het vaststellen, wijzigen of intrekken van een regeling op het gebied van het ontslagbeleid binnen de onderneming.

Kantonrechter Tilburg, 30 augustus 2018 ECLI:NL:RBZWB:2018:5057

Mr. drs. P. Maarsen, juridisch adviseur.