Wangedrag van or-lid of niet?

Op verzoek van zowel de ondernemer als de ondernemingsraad heeft de kantonrechter in eerste aanleg een or-lid uitgesloten van de werkzaamheden van de ondernemingsraad, op grond van artikel 13 Wor. In hoger beroep oordeelt het Gerechtshof anders.

Bij de vraag of sprake is van een ernstige belemmering die uitsluiting rechtvaardigt spreekt het vanzelf dat de belangen van werknemers onderling niet altijd gelijk zijn en dat de ondernemingsraadsleden van verschillende visies kunnen uitgaan, wat kan leiden tot lastige discussies binnen de ondernemingsraad.

De sanctie van uitsluiting

Het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt is geen wangedrag. De sanctie van uitsluiting mag alleen worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, waarbij de proportionaliteit in acht moet worden genomen bij de bepaling van de duur en in het geval van een or-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie.

Daartoe dient de noodzaak van de uitsluiting te worden onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden en met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing.

De feiten

De heer W is sinds 1979 als bedrijfsverzorger in dienst van een uitzendonderneming in de agrarische sector. Sinds 2005 is hij lid van de (gemeenschappelijke) ondernemingsraad. In 2015 heeft de voorzitter van de ondernemingsraad met nadruk een aantal spelregels geformuleerd voor een goed overleg van de ondernemingsraad en tussen de or en de bestuurder (je laat anderen uitpraten, je aanvaardt de rol van de voorzitter, je luistert goed naar anderen, je accepteert genomen besluiten etc.).

Blijkens de notulen heeft de voorzitter zich ook persoonlijk tot W gewend en hem gevraagd zich bewust te zijn van zijn ongenuanceerde uitlatingen en bewoordingen. Dit is een paar maanden later nog eens gebeurd, en begin 2016 nog eens, waarbij ook andere or-leden hem hebben aangesproken op zijn gedrag. In mei 2016 is W blijkens de notulen namens de collectieve ondernemingsraad gevraagd zich te houden aan de geldende spelregels.

‘Niet discriminerend bedoeld’

In november 2016 heeft een systeembeheerder met een getinte huidskleur voorafgaand aan een overlegvergadering een technisch euvel aan een beamer in de vergaderzaal opgelost. Terwijl deze man hiermee bezig was heeft W in aanwezigheid van de voltallige directie en de ondernemingsraad opgemerkt: ‘Toch goed dat er zwarten zijn om ons te helpen’. Hierop is de directie weggelopen. Volgens W was de opmerking niet discriminerend bedoeld.

De algemeen directeur heeft dit voorval in een brief aan de ondernemingsraad nog eens aan de kaak gesteld, en toegevoegd dat W met regelmaat de onderneming als een onbetrouwbare werkgever positioneert. De conclusie luidt dat er sprake is van een duidelijk patroon en dat er geen basis is van wederzijds vertrouwen.

Het overleg met de or is ernstig verstoord geraakt

Het overleg met de ondernemingsraad is door de houding en het gedrag van W ernstig verstoord geraakt en de directie heeft het besluit genomen niet meer te kunnen en willen overleggen met de ondernemingsraad in diens aanwezigheid.

Kort nadien heeft W de algemeen directeur een ansichtkaart verstuurd met daarop afgebeeld een koe met een rozentak in haar bek. De tekst op de ansichtkaart vermeldde: ‘Hallo, hierbij een kaartje voor de ontspanning. Maxima zou kunnen zeggen: “een beetje dom”. Goeie dagen gewenst’.

De ondernemingsraad heeft aan W laten weten niet meer in zijn bijzijn te willen vergaderen. Hierna heeft W een lid van de Raad van Commissarissen nog telefonisch en per e-mail benaderd, en tijdens de kerstborrel doet zich nog een discussie voor waarin W zich niet onbetuigd laat.

In maart 2017 hebben de ondernemer en de ondernemingsraad in gezamenlijkheid schriftelijk aan W medegedeeld dat zij voornemens zijn een verzoek op grond van artikel 13 lid 1 WOR in te dienen bij de kantonrechter om te bewerkstelligen dat hij niet langer werkzaamheden voor de ondernemingsraad verricht.

Uitsluiten voor alle werkzaamheden van de ondernemingsraad

Het verzoek luidt W uit te sluiten voor alle werkzaamheden van de ondernemingsraad voor de rest van de periode waarvoor hij is verkozen nu door de handelwijze van W sprake is van een ernstige belemmering van het overleg tussen de ondernemer en de or en voor de werkzaamheden van de ondernemingsraad. Zijn discriminerende opmerking is de druppel geweest, waarbij wordt verwezen naar herhaalde insinuerende opmerkingen in de richting van de directie en het steeds, buiten de agenda terugkomen op afgedane zaken zoals de inzet van flexkrachten.

Hoewel hij meer dan eens op zijn gedrag is aangesproken, heeft hij zijn gedrag niet verbeterd en geen blijk gegeven van inzicht in de situatie. De kantonrechter heeft het verzoek toegewezen. De heer W gaat in hoger beroep.

Oordeel Gerechtshof

De toets voor het uitsluitingsverzoek van de ondernemer is of het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig wordt belemmerd. De toets voor het uitsluitingsverzoek van de or is of de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig worden belemmerd.

Bij ernstig belemmeren is gedacht aan wangedrag, zoals opzettelijk en herhaald doen stagneren van de werkzaamheden en inbreuken op de democratische spelregels, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis.

Hieronder valt het verstoren van de orde. Bij de vraag of sprake is van een ernstige belemmering die uitsluiting rechtvaardigt, stelt het Hof voorop dat een ondernemingsraad bestaat uit democratisch gekozen leden die ten behoeve van de werknemers invulling geven aan het grondwettelijk recht op medezeggenschap.

Het spreekt vanzelf dat de belangen van werknemers onderling niet altijd gelijk zijn, zeker niet binnen een gemeenschappelijke ondernemingsraad zoals in deze zaak, en dat de ondernemingsraadsleden van verschillende visies kunnen uitgaan, wat kan leiden tot lastige discussies binnen de ondernemingsraad.

Uitspreken van een afwijkende mening is geen wangedrag

Het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt is geen wangedrag. Wel zal de ondernemingsraad uiteindelijk, bij de uitoefening van de rechten op advies en instemming, met één mond moeten spreken.

Hierbij past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium (laatste redmiddel), en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij de bepaling van de duur en, in het geval van een or-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie.

De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het bedoelde wangedrag blijkt, en in beginsel ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing.

Het Hof wil wel geloven dat W geen kwade bedoelingen had met de discriminerende opmerking, maar de opmerking past ook bij de klacht die beide verzoekers hebben over het algemene optreden van W als ongeleid projectiel.

W heeft het overleg niet ernstig belemmerd

Maar wat daarvan ook zij, dit incident kort voor de aanvang van de overlegvergadering rechtvaardigt niet de conclusie dat W het overleg ernstig heeft belemmerd. Daarom was het incident niet van dien aard dat het rechtvaardigde dat de ondernemer, zonder nog een laatste waarschuwing, de samenwerking met de heer W als lid van de ondernemingsraad definitief in het slot gooide.

Kort en goed oordeelt het Hof dat de beschikking van de kantonrechter moet worden vernietigd. De ondernemer had op 1 december 2016, zonder een duidelijke laatste waarschuwing, nog niet voldoende grond voor het verwijt dat W het overleg ernstig heeft belemmerd. Het door artikel 13 lid 2 WOR verplichte horen vooraf kan niet als een dergelijke laatste waarschuwing worden gezien.

Zodoende wordt het verzoek van de ondernemer alsnog vernietigd. Voor een dergelijk duidelijk signaal was reden temeer, omdat W de vergaderorde niet bewust frustreert. Hij lijkt te zeggen wat hem voor de mond komt zonder rekening te houden met het moment of met de gevoelens van degene tot wie hij zich richt. Bij W lijkt hierbij eerder sprake van onvermogen, dan van onwil.

Het Hof vernietigt de beschikking van de kantonrechter. De uitsluiting van W van werkzaamheden van de ondernemingsraad wordt met onmiddellijke ingang opgeheven.

Aantekening

De toets van artikel 13 Wor wordt hier uitvoerig toegelicht. Voor uitsluiting op verzoek van de ondernemingsraad is vereist dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmerd, en voor uitsluiting op verzoek van de ondernemer is vereist dat betrokkene het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmerd.

Die belemmering moet concreet blijken uit gestelde feiten en omstandigheden, mag slechts worden toegepast indien er geen ander redmiddel meer is en de betrokkene moet duidelijk gewaarschuwd zijn het gedrag na te laten en een ondubbelzinnige laatste waarschuwing hebben ontvangen.

Dat er hoge eisen worden gesteld aan dit middel lijkt gelet op het feit dat ondernemingsraadsleden democratisch verkozen zijn voor de duur van de zittingsperiode, gerechtvaardigd.

Let op

Uitsluiting van de werkzaamheden van de ondernemingsraad betekent niet dat het desbetreffende lid van de ondernemingsraad zijn lidmaatschap verliest. Hij blijft bijvoorbeeld de benadelingsbescherming van artikel 21 WOR genieten.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 oktober 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:9257.

Mr. L.J.M. van Westerlaak, Sprengers Advocaten Utrecht.