Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid: instemmingsplichtig?

De (tijdelijke) Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) is een onderdeel van het pakket aan maatregelen die de overheid heeft genomen (of aangekondigd) om de uitbraak van het corona-virus het hoofd te bieden. Direct na de afkondiging ervan zagen we op internet een korte discussie over de vraag of het besluit om een beroep op deze noodmaatregel te doen, de instemming behoeft van de ondernemingsraad. Hoe zit dat nu precies?

Door Hans van den Hurk

De Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid is in de plaats gekomen van de ‘oude’ Regeling Werktijdverkorting (WTV). In de eerste weken dat het corona-virus om zich heen greep bleek de WTV niet corona-proof: het beroep erop werd te groot. Ook had de WTV enkele nadelen voor zowel de werkgever als de werknemers. De NOW behelst in hoofdlijnen:

• De werkgever kan een beroep op de NOW doen bij een verwachte omzetdaling van ten minste 20%;
• De compensatie die de werkgever krijgt is afhankelijk van de omvang van het omzetverlies, maar gaat tot maximaal 90% van de loonsom;
• De werkgever mag geen ontslag aanvragen voor de werknemers die onder de regeling vallen;
• De werknemers ontvangen het volledige salaris;
• Onder ‘werknemers’ wordt in dit verband zowel vast als flexibel personeel verstaan;
• Er wordt geen beroep gedaan op de WW, de werknemers hebben daar dan ook niet de nadelen van.

Dat laatste is een belangrijk verschil met de ‘oude’ WTV, evenals de koppeling aan het omzetverlies. In de NOW staat niet dat de ondernemer die een beroep op de regeling doet, advies of instemming van zijn or moet vragen.

• Lees ook: 9 aandachtspunten bij de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW)

Het instemmingsrecht

Bij de regeling van het wettelijk instemmingsrecht heeft de overheid er nadrukkelijk voor gekozen om geen ‘kapstokartikel’ te maken. Zeg maar in de trant van ‘voor alle besluiten die van groot belang zijn voor de medewerkers dient instemming te worden gevraagd.’ Er is voor gekozen om een zogenaamd ‘limitatief rijtje’ te maken van aangelegenheden.

Als de ondernemer over een van die aangelegenheden een besluit neemt dat neerkomt op een invoering, wijziging of intrekking ervan, mag hij dat besluit pas nemen na instemming van de ondernemingsraad. Een besluit met betrekking tot een aangelegenheid in dat rijtje is instemmingsplichtig, een besluit over een aangelegenheid dat niet in het rijtje staat is dat in beginsel niet. Het aanvragen van werktijdverkorting staat niet in het limitatieve rijtje.

Instemmingsrecht en de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid

Op dit punt aangekomen lijkt de conclusie eenvoudig: het vragen van instemming van de ondernemingsraad bij een voorgenomen beroep op de NOW staat niet in de NOW en evenmin in de WOR. Dus is er geen wettelijk instemmingsrecht. We zeggen met name ‘wettelijk’, omdat er wel een instemmingsplicht kan bestaan op grond van de cao of een bedrijfsafspraak.

Tot die conclusie komen dan ook alle serieuze internet-berichten over de NOW. Soms door expliciet te zeggen dat er geen sprake is van instemmingsrecht, zoals op de site van metaalwerkgevers FME. Soms ook impliciet, door wel weer te geven wat de werkgever doen moet en daarbij helemaal niets over de rol van de or te zeggen. Die weg kiezen, bijvoorbeeld, het UWV, werkgeversvereniging AWVN en de Kamer van Koophandel.

Onduidelijkheid

Toch ontstaat er hier en daar wel onduidelijkheid, waardoor ondernemingsraden begrijpelijkerwijs in de war raken. Websites lijken soms toch te suggereren dat er sprake is van advies- of instemmingsrecht. Als we het goed zien, ontstaat deze onduidelijkheid vanuit drie redenen:

Reden nummer 1 bestaat eruit dat de schrijver van het webbericht kennelijk onzeker van zijn zaak is, en zijn conclusie nuanceert door het gebruik van woorden als ‘waarschijnlijk’ of ‘mogelijk’: ‘Mogelijk is instemming van de vakbonden of de ondernemingsraad / personeelsvertegenwoordiging vereist voor de aanvraag van werktijdverkorting’. Elders lezen we: ‘Of het adviesrecht van de or (artikel 25, lid 1 c en d van de Wet op de ondernemingsraden) van toepassing is op de aanvraag voor de WTV of de NOW, is geen makkelijk te beantwoorden vraag.’

Geen update

Reden nummer 2 is dat geen ‘update’ van de site heeft plaatsgevonden na het intrekken van de Regeling Werktijdverkorting en het afkondigen van de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid. Bij de ‘oude’ regeling bestonden wel verplichtingen ten aanzien van vakbonden, en, bij gebrek daaraan, ten aanzien van ondernemingsraden.

Reden nummer 3 is dat de schrijver enigszins geforceerd aansluiting zoekt bij aangelegenheden die wel adviesplichtig of instemmingsplichtig zijn. Bijvoorbeeld bij het ‘beëindigen van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan’ (art. 25.1, letter c).

• Lees ook: Dossier Coronavirus van Kennisbank or in de praktijk

Gewijzigde arbeidstijden

Ook lezen we diverse variaties op de redenering: ‘het aanvragen van werktijdverkorting is op zich niet advies- of instemmingsplichtig, maar kan dat wel worden als dit gecombineerd wordt met gewijzigde arbeidstijden.’ Die redenering klopt nooit. Het instemmingsrecht kent geen cumulatiebeding waarmee een besluit dat op zich niet instemmingsplichtig is, dat wel wordt als het gecombineerd wordt met een ander besluit.

Als de werkgever inderdaad met een andere werktijdregeling komt (bijvoorbeeld met het doel om de werkzaamheden te spreiden), is die inderdaad instemmingsplichtig, maar die plicht straalt niet door naar een voornemen tot arbeidstijdverkorting.

NOW: moet de or het instemmingsrecht wel willen?

Maar misschien is nog wel de belangrijkste afweging voor ondernemingsraden deze: moet de or het instemmingsrecht eigenlijk wel willen? De NOW is meestal in het belang van werknemers: het alternatief is ontslag. Dus de or kan zijn instemming doorgaans onmogelijk onthouden. Alleen als de or oneigenlijke redenen of onjuiste informatie vermoedt, kan dat aan de orde zijn. Het zal vrijwel altijd gaan om het verstrekken van suggesties en aanvullingen. En daarvoor heb je geen instemmingsrecht nodig.

Hans van den Hurk is auteur en adviseur van ondernemingsraden.

Lees ook:

• Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) is gereed
• 9 aandachtspunten bij de Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW)
• Coronacrisis en de maatregelen: wat de or moet weten