Bij overgang van onderneming gaat het niet alleen om de werknemers

Een verkrijgende onderneming die de activiteiten van een voormalige groepsvennootschap voortzet, stelt dat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming. Toch is ook personeel overgenomen, en er werken 2 bestuursleden van de overgenomen vennootschap. Is hier sprake van overgang van onderneming?

Wat deze zaak zo interessant maakt, is een van de aangevoerde argumenten van de verkrijgende onderneming. Het standpunt houdt in dat zij geen wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen. Het gaat om maar 2 van de 7 aanwezige werknemers. Toch werken nu ook de bestuursleden van de voormalige groepsvennootschap voor de verkrijgende onderneming. Maar deze bestuursleden doen dat niet op basis van een arbeidsovereenkomst.

Waar gaat het om?

In geschil is de vraag of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW) op basis waarvan de arbeidsrelaties van 5 werknemers (de werknemers) van rechtswege zijn overgaan op de onderneming die de activiteiten van hun voormalige werkgever heeft voortgezet.

Deze werkgever heeft sinds de oprichting van haar onderneming tot en met 2018 ondersteunende diensten geleverd aan een groepsvennootschap in Zwitserland. De diensten betroffen de verkoop en levering van anti-skimmingproducten, administratieve ondersteuning, productinstallatie bij klanten en het leveren van service en support.

Op 2 februari 2018 heeft de Zwitserse groepsvennootschap een nieuwe onderneming opgericht (verder: de nieuwe onderneming). Vanaf 1 januari 2019 berusten de activiteiten van de werkgever op een dienstenovereenkomst met de nieuwe onderneming.

Was het een aparte economische eenheid?

De werkgever die de ondersteunende diensten levert, is inmiddels gefailleerd. Tot het faillissement kwalificeerde haar onderneming als een duurzaam georganiseerde economische eenheid. Dat wil zeggen: een georganiseerd geheel van personen en vermogensbestanddelen waarmee administratieve, logistieke, commerciële en technische diensten werden verricht. Eerst ten behoeve van de Zwitserse groepsvennootschap en vanaf 1 januari 2019 voor de nieuwe onderneming. De werkgever huurde kantoorruimte op hetzelfde adres als de nieuwe onderneming. Daarnaast had zij magazijnruimte en beschikte zij over software die door een gelieerde onderneming was ontwikkeld voor anti-skimming en access management.

‘Activiteiten zijn veranderd, niet geëindigd’

Volgens de nieuwe onderneming voerde de werkgever eigenlijk al geen onderneming meer op het moment dat de dienstenovereenkomst tussen de partijen werd beëindigd. Reden: de werkgever zou zich uitsluitend bezig hebben gehouden met anti-skimming-activiteiten en die activiteiten waren in 2020 aanzienlijk afgenomen. De werknemers van de gefailleerde onderneming stellen dat de betreffende activiteiten wellicht zijn afgenomen maar niet zijn geëindigd. Ook hadden de activiteiten van de werkgever vanaf 1 januari 2019 voor het grootste deel betrekking op access-management, volgens de werknemers.

Werkzaamheden voortgezet?

De nieuwe onderneming stelt dat voor zover de werkgever actief is geweest op het gebied van access-management, dit berustte op een tijdelijke pilot die wegens tegenvallende resultaten voortijdig was beëindigd. De nieuwe onderneming heeft echter wel 2 van de 7 werknemers overgenomen. Daarnaast heeft de CEO van de werkgever zijn werkzaamheden voor deze onderneming voortgezet. Verder was de CFO van de nieuwe onderneming eerder als interim CFO op basis van een opdrachtovereenkomst werkzaam voor de gefailleerde werkgever. Daarnaast was ook de CTO van de nieuwe onderneming eerder actief voor de werkgever.

Uitspraak kantonrechter in kort geding

Op voorhand oordeelt de kantonrechter dat voorlopig voldoende is komen vast te staan dat de werkgever vanaf 1 januari 2019 diensten aan de nieuwe onderneming verleende die zowel betrekking hadden op anti-skimming als access-management. Niet is gebleken dat de access-managementactiviteiten bij wijze van pilot een tijdelijk karakter hadden en voortijdig waren beëindigd.

• Lees ook: Overgang onderneming en medezeggenschap

In een vaststellingsovereenkomst tussen de werkgever en de nieuwe onderneming is (onder meer) opgenomen dat alle data die verband houden met de werkzaamheden van de nieuwe onderneming worden overgedragen aan de nieuwe onderneming. Het betreft alle data aangaande access-management en klanten.

Overgang onderneming onvoldoende duidelijk?

De kantonrechter oordeelt dat voorlopig voldoende blijkt dat de door de werkgever opgeslagen en gegenereerde data en administratie van de door haar verrichte diensten essentieel zijn voor de voortzetting van de diensten door de nieuwe onderneming. Toch komt niet vast te staan dat de data een activa van de gefailleerde werkgever waren. En evenmin dat de migratie daarvan als een overdracht aan de nieuwe onderneming heeft te gelden. Deze onderneming heeft gesteld dat de data betrekking hebben op haar klanten en producten. Daarom is zij altijd rechthebbende van die data geweest.

Uit de vaststellingsovereenkomst is niet gebleken dat materiële en immateriële activa met een noemenswaardige waarde zijn overgegaan. Wel is voldoende duidelijk dat de nieuwe onderneming het feitelijke gebruik van digitale, administratieve en technische data en faciliteiten heeft voortgezet en geïntegreerd in haar bedrijfsvoering. Met als doel de voortzetting van de diensten en de bestaande klantencontacten van de werkgever op het gebied van anti-skimming en access-management.

Ook acht de rechter voldoende duidelijk dat zij daarvoor de relevante contracten van de werkgever met derden heeft overgenomen. Tevens heeft de nieuwe onderneming de feitelijke samenwerking tussen de werkgever en de klanten voortgezet in de stand waarin die zich bevond op het moment van de vaststellingsovereenkomst.

De nieuwe onderneming stelt dat zij geen wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen. De overgang van de bestuursleden van de werkgever acht zij niet van belang omdat zij niet als werknemers in dienst waren van de werkgever en derhalve niet onder het toepassingsbereik vallen van artikel 7:662-663 van het BW (aangaande overgang van onderneming).

• Lees ook: Overgang van onderneming

Het begrip ‘personeel’ bij identiteitsbehoud

De kantonrechter oordeelt dat de nieuwe onderneming miskent dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de beoordeling van het identiteitsbehoud van een overgedragen onderneming en het toepassingsbereik van het begrip werknemer in artikel 7:663 van het BW. Voor identiteitsbehoud is onder meer het personeel in brede zin van belang. Dat personeel is niet beperkt tot werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.

Met de overgang van de bestuursleden en de feitelijke betrokkenheid van een werknemer die verantwoordelijk was (en nog steeds is) voor sales, is een, wat deskundigheid betreft, belangrijk deel van het personeel overgegaan.

• Lees ook: Overgang onderneming: afspraken personeel

Exploitatie bedrijf is wel voortgezet

De kantonrechter concludeert dat voorshands blijkt dat de exploitatie van het bedrijf van de werkgever door de nieuwe onderneming is voortgezet. Het betekent dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het BW, alsmede dat de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeiden uit de voormalige arbeidsovereenkomsten met de werknemers van rechtswege zijn overgegaan op de nieuwe onderneming.

Aantekening

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang van onderneming moet rekening worden gehouden met alle feitelijke kenmerkende omstandigheden. Zoals de aard van de betrokken onderneming; de mate waarin materiële activa al dan niet worden overgedragen; de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht; of de klantenkring al dan niet wordt overgedragen; in hoeverre de voor en na de overdracht verrichte activiteiten overeenkomen en in hoeverre het personeel overgaat.

Bij een overgang van onderneming gaan alle rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen haar en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Artikel 7:663 van het BW verwijst in dit verband expliciet naar de ‘werknemer’, aldus degene die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst.

Meer dan alleen werknemers

In de onderhavige uitspraak tracht de verkrijger te beargumenteren dat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming omdat zij geen wezenlijk deel van de werknemers heeft overgenomen. Zij stelt dat niet meespeelt of er ook arbeidskrachten zijn overgegaan die anderszins werkzaam zijn voor de onderneming (bijvoorbeeld als opdrachtnemer). Dit is niet juist. Het begrip ‘werknemer’ komt aan de orde bij het bepalen van de gevolgen van een overgang van onderneming, te weten: de overgang van de arbeidsrelatie. Echter, bij de voorafgaande beoordeling of überhaupt sprake is van een overgang van onderneming moet worden meegewogen in hoeverre arbeidskrachten in brede zin zijn overgegaan.

Let op

Bij de vraag of en in hoeverre sprake is van identiteitsbehoud na een overgang van onderneming speelt onder meer de vraag of een, wat deskundigheid betreft, belangrijk deel van het personeel is overgegaan. Het gaat daarbij niet alleen om werknemers (personeel met een arbeidsovereenkomst). Er dient ook betekenis te worden toegekend aan de overgang van arbeidskrachten (bijvoorbeeld opdrachtnemers).

Rechtbank Midden-Nederland, 27 januari 2021 Zaaknummer 8910353

Mr. I.D. Hoekerd | Rechtspraak voor Medezeggenschap 2021-4