Tijdens een werkstaking binnen de Vlissingse Bootliedenwacht stelt een derde partij diverse externe bootlieden ter beschikking. Is hiersprake van ‘onderkruiping’?
Feiten
De Vlissingse Bootliedenwacht (hierna: ‘VLB’) assisteert bij het aan- en afmeren van schepen in de haven van Vlissingen, welke wordt geëxploiteerd door Zeeland Seaports (hierna: ‘ZSP’). In verband met mislukte cao-onderhandelingen kondigt FNV op 13 december 2010 collectieve acties en een werkonderbreking aan, waarna een staking volgt waarbij ongeveer de helft van de werknemers van VLB zijn betrokken. Aangezien VLB niet meer tijdig aan haar assistentieverplichtingen kan voldoen, zoekt de havenmeester van ZSP de tijdelijke hulp van een andere partij, de Nederlandse Bootlieden Vereniging (hierna: ‘NBV’). Daarop doet NBV een beroep op zelfstandige bootlieden, die op hun beurt de assistentiewerkzaamheden overnemen.
FNV meent dat ZSP en NBV met hun handelwijze een onrechtmatige daad plegen doordat zij in strijd handelen met artikel 10 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs ( ‘Waadi’), dan wel in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, omdat zij arbeidskrachten inzetten bij een bestaakte werkgever en zo het onderkruipersverbod schenden. FNV start een rechtsprocedure en vordert schadevergoeding. ZSP stelt dat de ingeschakelde bootlieden in opdracht van en voor rekening van ZSP werkzaamheden in de haven verrichten en niet voor de concreet bestaakte werkgever. Dat is immers VLB.
Oordeel gerechtshof ‘s-Hertogenbosch
Het gerechtshof oordeelt dat in beginsel voor toepassing van artikel 10 Waadi de rechtsverhouding tussen degene die de arbeidskrachten ter beschikking stelt en de bestaakte werkgever niet bepalend is. Het antwoord op de vraag of de arbeidskrachten al dan niet rechtstreeks ter beschikking zijn gesteld aan het bestaakte bedrijf (‘ingehuurd’ door dat bedrijf), althans dat daarbij is bemiddeld, is dan ook niet doorslaggevend om te bepalen of sprake is van overtreding van het onderkruipersverbod.
Voor de toepassing van artikel 10 Waadi is van belang of de door ZSP en/of NBV ingeschakelde bootlieden vervangende werkzaamheden verrichtten in het bedrijf van VLB. Het gerechtshof oordeelt dat hiervan sprake is nu vaststaat dat de ingeschakelde bootlieden de niet-stakende werknemers van VLB hebben geholpen met het werk (en daarmee de stakende werknemers hebben vervangen). De bootlieden hebben niet zelfstandig, buiten de onderneming van VLB om, betreffende werkzaamheden verricht. Het gerechtshof merkt hierbij op dat aan het vereiste van ‘toezicht en leiding’ bij terbeschikkingstelling in de zin van de Waadi, niet al te zware eisen mogen worden gesteld, aangezien bij kortdurende inhuur (zoals in onderhavig geval), de ingehuurde arbeidskrachten eerder worden geacht zelfstandig te (kunnen) werken. In het kader van de voorliggende discussie is voldoende dat de bootlieden ‘onder de vlag van’ de bestaakte werkgever hebben gewerkt.
Tevergeefs voert ZSP nog het argument dat voor terbeschikkingstelling in de zin van de Waadi, directe betaling door VLB zou moeten plaatsvinden (hetgeen niet zou zijn gebeurd). Volgens het gerechtshof wordt op onaanvaardbare wijze afbreuk aan de strekking van artikel 10 Waadi gedaan, indien de toepasselijkheid afhankelijk is van de vraag of er is betaald, en zo ja, door wie de ingeschakelde bootlieden of degene die hen ter beschikking heeft gesteld zijn betaald. Aangenomen moet worden dat de toepassing van het onderkruipersverbod ex. artikel 10 Waadi niet afhankelijk is van een ‘vergoedingseis’.
ZSP voert tot slot aan dat de havenmeester de staking niet heeft willen breken of bemoeilijken. Het was hem enkel te doen om een veilige en vlotte verkeersafwikkelingen, ter voorkoming van nautisch gevaar en schade voor ZSP. De intentie is niet van belang, de havenmeester had zich dienen te onthouden van inmenging in de staking en het doen uitvoeren van ‘besmet werk’, aldus het gerechtshof.
Het gerechtshof komt tot de conclusie dat ZSP en NBV het onderkruipersverbod hebben overtreden. FNV krijgt een bedrag van € 15.000 toegewezen voor immateriële schade (gezichtsverlies).
Commentaar
Deze uitspraak getuigt van een terechte doelredenering. Hoewel artikel 10 Waadi (het onderkruipersverbod) in beginsel toepassing mist als niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1 (c) Waadi, kan het niet zo zijn dat een strikte interpretatie van betreffend artikel 1 (c) een mogelijke omzeiling van het onderkruipersverbod in de hand werkt door (bijvoorbeeld) alternatieve vergoedingsconstructies toe te passen en/of het ’toezicht’ en de ‘leiding’ over de vervangende werkzaamheden expliciet bij een andere partij neer te leggen dan de bestaakte werkgever.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 8 maart 2016: ECLI:NL:GHSHE:2016:864
Auteur: Julie van Wulfften Palthe is werkzaam als jurist bij Baker & McKenzie Amsterdam N.V.
Tip! Wat zijn de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van wet- en regelgeving? Je leert er alles over tijdens de OR informatie Wetgeving- en Actualiteitendag op 14 juni.
Geef een antwoord