Dient de benoeming van een interim-bestuurder ter advisering aan de or te worden voorgelegd?
Een bestuurder meldt zich ziek en nog diezelfde dag vraagt de raad van commissarissen (rvc) de or input te leveren voor de profielschets van een interim-bestuurder. De or verzoekt om een redelijk uitstel, maar krijgt dat niet.
Ontstentenis van de bestuurder
De rvc deelt vervolgens mee dat er sprake is van ‘ontstentenis van de bestuurder’ en omdat er geen andere statutaire, benoemde bestuurders zijn, zal het bestuur worden waargenomen door de rvc. Volgens de statuten kan de rvc in dat geval iemand uit zijn midden, dan wel van buiten, belasten met het bestuur. Ook meldt de rvc dat hij al een passende kandidaat heeft gevonden en dat die op korte termijn kennis komt maken met de or.
De or laat weten dat hij op grond van artikel 30 WOR om advies gevraagd had moeten worden. De rvc ontkent dit omdat er slechts sprake is van het uitoefenen van bestuurstaken na mandatering door de rvc.
Oordeel kantonrechter
Volgens de kantonrechter dient de interim-bestuurder als bestuurder in de zin van de WOR te worden aangemerkt. Hij is immers degene die de hoogste zeggenschap uitoefent als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder e WOR. Dat in de statuten voorschriften zijn opgenomen omtrent de wijze waarop het bestuur van een onderneming voorlopig kan voorzien in geval van ontstentenis of belet van bestuurders, laat onverlet dat de rvc voor die benoeming (in beginsel) advies aan de or moet vragen op basis van artikel 30 WOR.
Benoemingsbesluit is niet nietig
De kantonrechter wijst de door de or verzochte verklaring voor recht dat de benoeming ter advisering had moeten worden voorgelegd, toe. Het andere verzoek van de or, tot het gebieden van de onderneming tot het intrekken van de benoeming, wijst de kantonrechter af. Het benoemingsbesluit is namelijk niet nietig door het niet-inwinnen van advies van de or.
Commentaar
Volgens artikel 30 WOR moet de or de gelegenheid krijgen advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van de bestuurder. Dit dient op een zodanig tijdstip te gebeuren dat het van wezenlijk invloed kan zijn op het te nemen besluit.
Betrokkenheid van de or lijkt een farce
In deze kwestie is überhaupt geen advies gevraagd. De betrokkenheid van de or lijkt een farce. Hij moest niet alleen binnen één dag reageren, maar kreeg ook geen redelijk uitstel. Bovendien kon de rvc al na twee dagen melden dat een passende kandidaat was gevonden.
Beroep instellen bij de Ondernemingskamer
Bij het ‘gewone’ adviesrecht volgens artikel 25 WOR kan de or beroep instellen bij de Ondernemingskamer en verzoeken de ondernemer te verplichten een besluit in te trekken. In artikel-30-situaties kan de kantonrechter slechts worden verzocht te bepalen dat de onderneming gevolg moet geven aan hetgeen is bepaald in de WOR.
Onderneming kan advies in de wind slaan
In dit geval is dat verzoek niet gedaan. Naar mijn mening was een dergelijk verzoek ook weinig zinvol geweest. Het gevolg hiervan was immers geweest dat de onderneming alsnog advies had moeten vragen aan de or, waarna de onderneming dat advies in de wind had kunnen slaan en daarop eigenlijk geen verdere maatregelen/sancties genomen konden worden.
Rechtbank Noord-Nederland, 10 augustus 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3692
Auteur Esther Markestein-Burgers is advocaat bij Boontje Advocaten
Op WOR in de praktijk vind je alles wat je moet weten over het adviesrecht
Geef een antwoord