Een werkneemster is als assistente/verkoopster in dienst bij een werkgever. Op zekere dag meldt zij zich ziek, waarna de werkgever haar via een niet-gecertificeerd (onderzoeks)bureau zeven dagen laat volgen. De werkgever verdenkt haar van het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens haar ziekte en ontslaat haar op staande voet.
De werkneemster verzoekt de kantonrechter de werkgever te veroordelen tot betaling van onder meer een billijke vergoeding.
De kantonrechter oordeelt op 19 september 2018 dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, omdat de werkgever de nevenwerkzaamheden niet aannemelijk heeft gemaakt. Zij had eventueel kunnen volstaan met het opschorten van loon. De billijke vergoeding wordt toegewezen.
Een verbod op nevenwerkzaamheden
De werkneemster is op 1 april 2016 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van assistente/verkoopster op basis van een arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst zijn de bepalingen van de CAO Fashion, Sport & Lifestyle van toepassing. In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst is een verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen. De sanctie die daar op staat, is ontslag op staande voet.
Op 31 mei 2018 heeft de werkneemster zich ziek gemeld. De werkgever heeft de werkneemster vervolgens gedurende zeven dagen (van 1 tot en met 7 juni 2018) laten volgen door een niet-gecertificeerd onderzoeksbureau.
Op 7 juni 2018 heeft de werkgever de werkneemster per WhatsApp uitgenodigd om, in het kader van de re-integratie, de volgende dag koffie te komen drinken. De werkneemster stuurt meteen een app terug met daarin de mededeling dat zij op advies van haar huisarts rust moet nemen en ontspanning zoeken.
Ze geeft aan met een arboarts te willen spreken. Ze laat ook weten niet op de uitnodiging in te kunnen gaan.
Werkzaamheden op een externe locatie
Uit het rapport van de observator van het bureau komt naar voren dat de werkneemster op 7 juni 2018 werkzaamheden heeft verricht op een externe locatie. Wanneer de werkneemster op 9 juni 2018, na een oproep daartoe, opnieuw weigert zich te melden bij de werkgever, omdat zij eerst een arboarts wil spreken, wordt zij dezelfde dag op staande voet ontslagen.
Aan dit ontslag ligt ten grondslag dat de werkneemster zonder toestemming van de werkgever tijdens ziekte werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een derde op een tijdstip dat zij bij de werkgever had moeten werken. Dit betekent dat zij zich kennelijk niet houdt aan het advies van haar huisarts en aanwijzingen van de werkgever structureel negeert.
Verzoek om een billijke vergoeding
De werkneemster verzoekt de kantonrechter voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd en om een billijke vergoeding toe te kennen. Ook verzoekt zij de werkgever te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding aan haar te betalen. De werkgever verzoekt (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter beoordeelt eerst of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Hij komt tot de conclusie dat dit niet het geval is. Hij overweegt met betrekking tot de bevindingen van het onderzoeksbureau, dat door de werkgever is ingeschakeld, als volgt.
De bijzondere en gedeeltelijk persoonlijke aard van een arbeidsverhouding, waarin onderling vertrouwen een element is waarop beide partijen moeten kunnen rekenen, brengt in beginsel mee dat de controle op de wandelgangen van de werknemer in beginsel door de werkgever zelf moet plaatsvinden.
Controleren slechts aanvaardbaar onder zeer bijzondere omstandigheden
Bij normale verhoudingen begint een onderzoek naar aanleiding van klachten bij een gesprek met de werknemer zelf. Het doen controleren van een werknemer buiten diens weten door een onderzoeksbureau is slechts aanvaardbaar onder zeer bijzondere omstandigheden, waarin tegen de werknemer concrete ernstige verdenkingen zijn gerezen van ernstige overtredingen.
In deze zaak is echter geen sprake van dit laatste. De werkgever had een arbodienst opdracht kunnen (en moeten) geven om het verzuim van de werkneemster te begeleiden.
Mag het rapport van het bureau nu helemaal niet worden gebruikt? Nee, maar het moet wel met enige terughoudendheid worden toegepast. Gebleken is namelijk dat het bureau in de regel wordt ingeschakeld door mannen die vermoeden dat hun vrouw overspel pleegt.
Niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel
Verder is niet gebleken dat dit bureau is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel of dat het voldoet aan de eisen van de wet op de Particuliere Beveiligingsorganisaties. Al met al kan niet gesteld worden dat de werkneemster tijdens ziekte (verboden) nevenwerkzaamheden heeft verricht.
Nu geconstateerd is dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, wijst de kantonrechter de verklaring voor recht toe. Vervolgens beoordeelt de kantonrechter het verzoek van de werkneemster om toekenning van een billijke vergoeding.
Gevorderd: 20.000 euro
Gevorderd is 20.000 euro, de kantonrechter stelt het bedrag vast op 2.500 euro. Hij neemt daarbij in aanmerking dat de verwachting is dat de werkneemster binnen afzienbare tijd een nieuwe baan zal vinden, de lengte van het dienstverband, de leeftijd van de werkneemster, de hoogte van haar salaris en het feit dat de werkgever op onrechtmatige wijze inbreuk heeft gemaakt op de privacy van de werkneemster door haar te laten volgen.
De gevorderde transitievergoeding van 874,42 euro en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van 2.273,49 euro (= het bedrag van het loon over de opzegtermijn) worden ook toegewezen. Het tegenverzoek van de werkgever wordt afgewezen.
Aantekening
Het onderzoeksbureau dat de werkgever de dag na de ziekmelding door de werkneemster inschakelde, had onder meer gerapporteerd dat de werkneemster hard had gewerkt in de tuin van een huis dat niet van haar was. Op de zitting verklaarde de werkneemster haar aanwezigheid die dag: ze had als vriendendienst brandnetels uit de tuin van een zieke vriendin gehaald.
Dit kan dus niet als nevenwerkzaamheden worden aangemerkt. Maar zelfs als dit wél zo zijn geweest, aldus de kantonrechter, dan zou dit nog geen ontslag op staande voet rechtvaardigen. De bedrijfsarts of de arbodienst is immers de aangewezen persoon/dienst om een oordeel te geven over een eventuele belemmering of vertraging van de arbeidsongeschiktheid door de nevenactiviteiten.
Ontslag op staande voet ging veel te ver
Mocht blijken dat hier inderdaad sprake van is, dan is de werkgever in eerste instantie gerechtigd een sanctie van loonopschorting toe te passen; een ontslag op staande voet ging hier veel te ver.
De werkgever had, voor zover het ontslag op staande voet geen stand hield, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden. De werkneemster had echter niet verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen, maar om toekenning van een billijke vergoeding. Dit betekent dat vaststaat dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op de datum van het ontslag op staande voet.
Let op
In het bedrag van de billijke vergoeding was de door de kantonrechter geconstateerde onrechtmatige inbreuk op de privacy van de werkneemster door het onderzoeksbureau meegenomen. Een werkgever mag immers alleen onder zeer bijzondere omstandigheden een onderzoeksbureau inschakelen.
Kantonrechter Haarlem, 19 september 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:7958.
Mr. drs. P. Maarsen, juridisch adviseur.
Lees ook:
- Mochten verborgen camera’s worden opgehangen?
- Seksueel overschrijdend gedrag niet genoeg voor ontslag
- Gesprek opnemen en privacywet AVG
Ontwikkel jezelf op de Or Workshopdag!
Waarin wil jij je ontwikkelen? Kies uit 14 praktijkgerichte workshops. Binnen één dag naar optimaal functioneren dankzij de Or Workshopdag op 21 mei.
Boek: Or en privacy
Het boek OR en privacy gaat uitvoerig in op de werking van de privacywet AVG en de relatie daarvan met de werkvloer, het werkveld van de ondernemingsraad. Met onder meer best practices en de wettekst van de AVG.
Geef een reactie