Or krijgt adviesrecht bij doorstart onderneming

Werknemers van een failliete onderneming moeten in het geval van een doorstart in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de nieuwe eigenaar. De ondernemingsraad krijgt adviesrecht over een voorgenomen doorstart. De rechter-commissaris die toestemming moet geven voor de overgang moet het advies bij zijn beslissing betrekken.

Deze maatregelen staan in een concept-wetsvoorstel van de ministers Dekker (Rechtsbescherming) en Koolmees (Sociale Zaken) dat in consultatie is gegaan. Voor de uitbreiding van het adviesrecht en het informatierecht wordt onder meer de Wet op de ondernemingsraden (WOR) gewijzigd.

Onzekerheid over doorstart na faillissement

Het wetsvoorstel vloeit voort uit een uitspraak van het Europese Hof van Justitie in 2017. Het Hof oordeelde dat het personeel van een kinderopvangorganisatie bij een doorstart recht had op behoud van baan en arbeidsvoorwaarden. Na de uitspraak ontstond discussie over de gevolgen voor het personeel in andere gevallen. De onzekerheid daarover maakte een doorstart na faillissement lastiger.

Een doorstart is voor schuldeisers en werknemers veelal de meest aantrekkelijke optie, omdat meestal meer banen behouden blijven en er meer ruimte is om schulden te betalen. Ook leveranciers en klanten zijn erbij gebaat.

De ministers Dekker en Koolmees willen met hun regeling de onzekerheid wegnemen en meer duidelijkheid bieden. Werknemers krijgen volgens de ministers een betere positie bij een doorstart en potentiële kopers hebben meer zekerheid over de arbeidskosten.

Een extra drempel tegen misbruik

Als bij de overgang naar een andere onderneming arbeidsplaatsen verdwijnen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, wordt van de regeling afgeweken.

Het wetsvoorstel bepaalt verder dat werknemers voor wie na de doorstart geen plek beschikbaar is, niet door een eventueel concurrentiebeding beperkt worden om ergens anders aan de slag te gaan.

De ministers schrijven dat de nieuwe regeling ook een extra drempel opwerpt tegen misbruik van het faillissement, waarbij regels voor ontslagbescherming worden omzeild.

Adviesrecht tijdens een faillissement

Uit een uitspraak van de Hoge Raad in de zogeheten DA-beschikking in 2017 blijkt dat het adviesrecht  in principe tijdens een faillissement van toepassing is. De curator moet de ondernemingsraad advies vragen als hij:

• de onderneming in faillissement tijdelijk voortzet en in dat kader een besluit wil nemen zoals bedoeld in artikel 25, eerste lid;
• de onderneming wil laten doorstarten en daarbij het vooruitzicht bestaat dat arbeidsplaatsen behouden blijven.

Omdat toepassing van de formele eisen die zijn opgenomen in het tweede tot en met het zesde lid van artikel 25 WOR in faillissement niet altijd mogelijk is, mag de curator hiervan volgens de Hoge Raad afwijken.

Vastleggen in de WOR

Volgens het wetsvoorstel van Dekker en Koolmees wordt de uitspraak van de Hoge Raad vastgelegd in de WOR. Aan artikel 25 dient een zevende lid te worden toegevoegd, waarin wordt geregeld hoe het adviesrecht van de ondernemingsraad bij een faillissement toegepast moet worden.

Als er een mogelijkheid bestaat om de onderneming te laten doorstarten of als de onderneming tijdelijk voortgezet kan worden, moet de curator hierover snel een beslissing kunnen nemen. Daarom wordt in de nieuwe bepaling afgeweken van de reguliere termijn waarbinnen de or advies kan uitbrengen en hoeft de curator bij afwijking van het advies van de or zijn beslissing niet met een maand op te schorten.

De curator bepaalt de adviestermijn, maar deze mag niet korter zijn dan drie dagen. De driedagentermijn wordt zonodig verlengd zodat daarin ten minste twee dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag zijn.

Volgens het voorstel is artikel 26 WOR, waarbij de or bij de Ondernemingskamer beroep kan instellen tegen een besluit, niet van toepassing in faillissement. Wel kan de or bij de rechtbank in beroep gaan tegen de beslissing van de rechter-commissaris, als deze toestemming heeft verleend voor de voortzetting van de onderneming of de onderhandse verkoop die leidt tot een overgang van de onderneming.

Voorgestelde wijzigingen WOR

 

Aan artikel 25 wordt een lid toegevoegd:

7. In afwijking van de voorgaande leden wordt de ondernemingsraad door de curator, bedoeld in artikel 68, eerste lid, Faillissementswet, in de gelegenheid gesteld overeenkomstig het tweede en derde lid, het vierde lid, eerste volzin, en het vijfde lid een schriftelijk en met redenen omkleed advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit als bedoeld in het eerste lid dat noodzakelijk is om de onderneming in faillissement te kunnen voortzetten of een door hem voorgenomen besluit tot overgang van een onderneming die tot de boedel behoort als bedoeld in artikel 666 lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek te kunnen realiseren. De ondernemingsraad krijgt daartoe de gelegenheid binnen een door de curator te bepalen termijn. Deze termijn is in ieder geval niet korter dan drie dagen. Het vierde lid, tweede volzin, en het zesde lid zijn niet van toepassing.

Aan artikel 26 wordt een lid toegevoegd:

10. Dit artikel is niet van toepassing op een besluit als bedoeld in artikel 25, zevende lid.

Na artikel 31f wordt artikel 31g ingevoegd:

1. Als de ondernemer surseance van betaling aanvraagt of een eigen aangifte tot faillietverklaring indient als bedoeld in de artikelen 1, eerste lid, en 214, eerste lid, van de Faillissementswet, zendt hij een afschrift van de aanvraag of de aangifte die hij bij de rechtbank zal indienen aan de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging. De ondernemer voegt een kopie van dit afschrift als bijlage bij zijn aanvraag of eigen aangifte.
2. Als door één of meer schuldeisers jegens de ondernemer een verzoek tot faillietverklaring is ingediend en de ondernemer voorziet dat het aannemelijk is dat de rechtbank hem in staat van faillissement zal verklaren, zendt hij de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging onverwijld een afschrift van dit verzoek.
3. De ondernemer kan terzake van de informatieverstrekking, bedoeld in het eerste en tweede lid, overeenkomstig artikel 20, eerste lid, geheimhouding opleggen.

Het voorstel Wet overgang van onderneming in faillissement is ter consultatie beschikbaar tot 31 augustus.

Lees ook:

• EU-Hof kraakt ‘flitsfaillissement’, FNV juicht
• Hoge Raad: or heeft adviesrecht bij doorstart bedrijf
• Or krijgt adviesrecht over beloning bestuurders