Wijziging profielschets voor leden RvC?

Het feit dat in het verleden enkele personen vanuit het concern zelf zijn benoemd in de Raad van Commissarissen (RvC) en de omstandigheid dat een voorgedragen kandidaat van buiten het concern is afgewezen, is niet voldoende om aan te nemen dat er sprake is van een besluit tot wijziging van de profielschets voor de RvC.

Een onderneming houdt zich bezig met het produceren van glazen flessen. Op deze onderneming is het wettelijke structuurregime (artikel 2:262 e.v. Burgerlijk Wetboek) van toepassing waardoor de vennootschap een Raad van Commissarissen (RvC) moet instellen.

Ondernemingsraad heeft aanbevelingsrecht

In de statuten van de onderneming is onder andere opgenomen dat de ondernemingsraad personen mag aanbevelen om voorgedragen te worden als commissaris. Hij heeft daarbij een versterkt aanbevelingsrecht.

In overleg met de centrale ondernemingsraad (cor) is op 5 juni 2008 door de RvC een profielschets vastgesteld waarin is opgenomen over welke eigenschappen de leden van de RvC moeten beschikken. Hierin is onder andere de eigenschap opgenomen:

‘Affiniteit en ervaring met de fabricage van glas en soortgelijke stoffen in hun volle omvang, zowel vanuit een praktische als technische achtergrond’.

Op 8 maart 2018 besluit één van de commissarissen terug te treden uit de RvC. Tot die datum bestaat de RvC volledig uit leden die tevens in een andere functie binnen het concern werkzaam zijn. De cor neemt kennis van het besluit en geeft de RvC te kennen geen voordracht te zullen doen voor de vrijgekomen plaats.

Wel wil de ondernemingsraad worden geïnformeerd over de nieuwe commissaris en wie dit wordt. Verder wil de or van deze persoon een cv ontvangen.

Niet opgenomen in de profielschets

De opvolger van de teruggetreden commissaris wordt daarop per 1 juni 2018 benoemd en die benoeming wordt ook later bekrachtigd door de aandeelhoudersvergadering. Het valt de cor op dat er wederom een commissaris is benoemd die al werkzaam is binnen het concern. Die voorwaarde is echter niet opgenomen in de profielschets en de centrale ondernemingsraad vermoedt daarom dat het besluit is genomen om de voorwaarde aan een benoeming te stellen dat de commissaris werkzaam dient te zijn binnen het concern.

De cor voelt zich hierin gesterkt door het feit dat een eerder door hem gedane voordracht niet is overgenomen, omdat de kandidaat niet voldoende affiniteit en ervaring had met de productie van glas.

Een belangrijke wijziging

De centrale ondernemingsraad is van mening dat de ondernemer een besluit heeft genomen tot een belangrijke wijziging in de organisatie of de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming.

Op grond van artikel 25 lid 1 sub e WOR is een dergelijk besluit adviesplichtig. De ondernemingsraad is echter niet om advies gevraagd. Het besluit is daarom volgens de cor kennelijk onredelijk en hij verzoekt de Ondernemingskamer de ondernemer te gebieden het besluit in te trekken.

De ondernemer is van mening dat er helemaal geen besluit is genomen om de profielschets te wijzigen. Daarnaast zou (zelfs al zou er sprake zijn van een besluit) de wijziging niet belangrijk zijn.

Oordeel Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer gaat niet mee in de redenering van de centrale ondernemingsraad. Uit de genoemde omstandigheden kan niet worden afgeleid dat er een besluit is genomen tot wijziging van de profielschets. Volgens de Ondernemingskamer blijkt nergens concreet dat van een eis om werkzaam te zijn binnen het concern sprake is.

Daarnaast heeft de cor ook nooit bezwaar gemaakt tegen de benoeming van de commissaris, en is het feit dat een eerdere voordracht van de cor niet is overgenomen onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van een wijziging in de profielschets. Het verzoek wordt daarom afgewezen en de vraag in hoeverre sprake is van een belangrijke wijziging kan onbesproken blijven.

Aantekening

De ondernemingsraad heeft op grond van artikel 2:268 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek een versterkt aanbevelingsrecht voor een derde van het aantal leden van de RvC. Als gevolg hiervan worden de betreffende personen in beginsel voorgedragen, tenzij de Raad van Commissarissen van mening is dat deze ongeschikt zou zijn of de benoeming overeenkomstig de aanbeveling tot gevolg heeft dat de RvC niet naar behoren is samengesteld.

Lid 3 van artikel 2:268 Burgerlijk Wetboek schrijft voor dat er een profielschets voor de omvang en samenstelling van de Raad van Commissarissen moet worden vastgesteld. Voor de vaststelling en wijziging daarvan moet een bespreking worden gehouden met de algemene vergadering en de ondernemingsraad.

Uit deze uitspraak blijkt dat niet snel wordt aangenomen dat de ondernemer een besluit heeft genomen (tot wijziging van de profielschets voor de RvC). Het is niet voldoende dat in de handelswijze van de Raad van Commissarissen een bepaalde lijn kan worden waargenomen die wellicht duidt op een verandering van de benoemingscriteria. Een dergelijke wijziging moet concreet uit de feiten en omstandigheden blijken.

Het te specifiek benoemen van bepaalde (sectorspecifieke) eigenschappen kan wel leiden tot het (onbedoelde) effect dat de kring van geschikte personen sterk beperkt wordt, maar dit is nog niet aan te merken als een besluit tot wijziging van de profielschets.

Let op

Wanneer de ondernemingsraad wordt betrokken in het opstellen van een profielschets is het verstandig rekening te houden met het feit dat bepaalde omschrijvingen een onbedoelde beperking van het aantal geschikte personen kan opleveren.

Gerechtshof Amsterdam (OK), 15 november 2018 ECLI:NL:GHAMS:2018:4198

Mr. D. Schwartz en mr. I. van de Pas.

Lees ook:

• In 10 stappen naar een betere relatie tussen RvC en or