Beroepstermijn verstreken: wat nu?

Een termijn waarbinnen een ondernemingsraad tegen het bestreden besluit in beroep had kunnen gaan bij de Ondernemingskamer is verstreken. De or kan dan wel de kantonrechter nog verzoeken om naleving van de wet. De kantonrechter oordeelt in dit geval dat het besluit van de ondernemer niet adviesplichtig is, hoewel in het verleden voor eenzelfde besluit wel advies is gevraagd.

Een onderneming verzorgt goederenvervoer per trein vanuit Duitsland naar Nederland. De laatste anderhalve kilometer van de route zijn extra intensief en risicovol. Dit wordt de ‘last mile’ genoemd.

Tijdelijk uitbesteden

Begin 2015 besloot de vervoersonderneming om tijdelijk (voor de duur van bijna een jaar) de bediening van de last mile uit de besteden aan een ander bedrijf, omdat de onderneming haar personeel op een andere locatie nodig had. Daarover vroeg de ondernemer advies aan de ondernemingsraad.

In juli 2018 besluit de vervoersonderneming de bediening van de last mile wederom uit te besteden. Dit keer vraagt zij niet om advies.

Or: ‘Een adviesplichtig besluit’

Op 27 september 2018 stelt de ondernemingsraad zich op het standpunt dat de uitbesteding een adviesplichtig besluit is. De ondernemer deelt dit standpunt niet. Terwijl de discussie doorgaat, eindigt de uitbesteding van de last mile in maart 2019.

De ondernemingsraad wendt zich tot de kantonrechter. Hij verzoekt voor recht te verklaren dat het besluit adviesplichtig is. Ook verzoekt de ondernemingsraad een verbod op uitvoering van het besluit en een gebod tot het terugdraaien van alle uitvoeringshandelingen. Het besluit is volgens de ondernemingsraad adviesplichtig, omdat sprake is van:

• het aangaan van een duurzame samenwerking met een andere onderneming; of
• een belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden; of
• een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming.

Principiële koerswijziging

De ondernemingsraad vindt het besluit niet alledaags en is bang dat het een principiële koerswijziging is (om vaker het vervoer uit te besteden). Daarnaast is het al jarenlang gebruikelijk om de ondernemingsraad ook bij minder belangrijke kwesties om advies te vragen.

In dat kader beroept de ondernemingsraad zich op het bestaan van een ondernemingsovereenkomst, voor zover niet uit de wet voortvloeit dat het besluit adviesplichtig is, blijkt namelijk de adviesplichtigheid wel uit de jarenlange praktijk. Daarbij wijst de ondernemingsraad onder meer op het besluit uit 2015, maar ook op een negental andere kwesties.

Ondernemer: or is niet ontvankelijk

Volgens de ondernemer is de ondernemingsraad niet ontvankelijk, omdat de termijn waarbinnen de ondernemingsraad bij de Ondernemingskamer in beroep kan gaan tegen het besluit al is verstreken. Daarnaast heeft de ondernemingsraad volgens de ondernemer geen belang meer bij de procedure, nu de uitbesteding al is geëindigd.

Er is geen sprake van een adviesplichtig besluit, omdat van geen van de in artikel 25 WOR genoemde kwesties sprake is, aldus de ondernemer. Van een ondernemingsovereenkomst, waarbij bovenwettelijke adviesrechten zijn toegekend aan de ondernemingsraad, is evenmin sprake.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat de ondernemingsraad wel ontvankelijk is. De ondernemingsraad kan op grond van artikel 36 van de WOR naleving verzoeken. Dit is een andere procedure dan de beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer, waarvoor een beroepstermijn geldt van een maand. De weg van deze nalevingsprocedure wordt niet afgesneden na het verstrijken van de beroepstermijn.

Het verweer dat de ondernemingsraad geen belang heeft bij de procedure treft ook geen doel. De ondernemingsraad heeft wel degelijk belang bij een verklaring voor recht dat sprake is van een adviesplichtig besluit. Deze duidelijkheid is van belang voor toekomstige vergelijkbare gevallen.

Niet adviesplichtig

De kantonrechter oordeelt echter dat het besluit niet adviesplichtig is. Van een duurzame samenwerking tussen de onderneming en het bedrijf waaraan de last mile is uitbesteed, is geen sprake. Er is geen samenwerkingsrelatie, maar er wordt ‘tractie’ ingekocht, en de overeenkomst duurde maar ongeveer zeven maanden.

Het besluit leidt ook niet tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van de bevoegdheden. Van een belangrijke inkrimping of wijziging van de werkzaamheden van de onderneming is ook geen sprake. De last mile betreft namelijk maar een beperkt aantal kilometers, de omzet van de werkzaamheden bedraagt maar een fractie van de totale omzet, het betreft niet veel werknemers en de personele gevolgen zijn ook minimaal.

Kleine besluiten uit het verleden

Uit het feit dat in het verleden voor ‘kleine’ besluiten advies is gevraagd, kan geen adviesrecht worden ontleend voor het nu voorliggende besluit. Daarbij zijn de volgende gezichtspunten van belang:

• de onderlinge verhouding van partijen
• de duur van de gevolgde gedragslijn en
• de inhoud van de gedragslijn, waarbij die laatste doorslaggevend is.

De door de ondernemingsraad gegeven voorbeelden uit het verleden wijken af van het huidige besluit, waardoor geen sprake is van een duidelijke gedragslijn. De voorbeelden uit het verleden geven ook geen aanleiding om het bestaan van een ondernemingsovereenkomst aan te nemen. Er is geen afspraak gemaakt over een bovenwettelijk adviesrecht. De kantonrechter wijst daarop het verzoek van de ondernemingsraad af.

Aantekening

Artikel 36 van de Wet op de ondernemingsraden geeft de ondernemingsraad de mogelijkheid om naleving van een WOR-bepaling af te dwingen via de rechter. Wanneer de ondernemingsraad niet om advies wordt gevraagd, kan hij ofwel een nalevingsprocedure starten op grond van artikel 36 van de WOR, ofwel gebruikmaken van het beroepsrecht van artikel 26 van de WOR.

Het is niet mogelijk om beide procedures tegelijk te voeren. Een beroepsprocedure moet worden gestart binnen één maand nadat de ondernemingsraad van besluit van de ondernemer op de hoogte is geraakt.

Voor de nalevingsprocedure is geen termijn bepaald. Met betrekking tot het instemmingsrecht is het anders. Daar moet binnen één maand de nietigheid van het besluit worden ingeroepen. Dat kan gewoon door middel van een brief of een e-mail aan de bestuurder. Gebeurt dat niet, dan heeft de ondernemingsraad zijn kans verkeken.

Let op

Ondernemingsovereenkomsten kunnen extra rechten voor de ondernemingsraad bevatten, zoals een bovenwettelijk adviesrecht. Het is niet vereist dat een ondernemingsovereenkomst een getekend schriftelijk document is.

Kantonrechter Utrecht, 27 juni 2019, Zaaknummer 7621459 UE.

Mr. K. Maessen en mr. D. Schwartz.

Dit artikel is gepubliceerd in Rechtspraak voor Medezeggenschap.

Lees ook:

• Structuurregeling vergt nieuwe feiten
• Termijn ontvangst notulen
• Vervaltermijn verstreken, toch transitievergoeding