Wil een ondernemingsraad goed gebruik maken van zijn adviesbevoegdheid en écht invloed uitoefenen op de besluitvorming? Dan is het van belang dat de or weet wat er speelt en op tijd weet welke besluiten in voorbereiding zijn. Een adviesaanvraag zou eigenlijk nooit een verrassing moeten zijn voor de or.
Door Loe Sprengers, Martijn Vaessen en Jasper de Waard
Niet voor niets is daarom in artikel 24 lid 1 van de WOR voorgeschreven dat ten minste tweemaal per jaar in de overlegvergadering de algemene gang van zaken van de onderneming besproken moet worden. De ondernemer dient daarbij:
- mededeling te doen over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot de aangelegenheden als bedoeld in art. 25 en 27 WOR; en
- met de ondernemingsraad afspraken te maken over het tijdstip en de wijze waarop de ondernemingsraad bij de besluitvorming wordt betrokken.
Tip: Sprengers advocaten leert je in de digitale sessie Een adviestraject in 10 stappen! hoe het advies van jouw ondernemingsraad wezenlijke invloed kan uitoefenen op de besluitvorming, tijdens de digitale Landelijke Or-dagen op 25 en 26 november.
Advies moet van wezenlijke invloed kunnen zijn
De bedoeling van de bepaling in artikel 24 is dat de ondernemingsraad vroegtijdig van de plannen van de ondernemer op de hoogte is. Zo kan de ondernemingsraad al beginnen met invloed uitoefenen nog voordat de ondernemer verplicht is om advies te vragen.
Artikel 24 lid 1 van de WOR kan dan ook niet los worden gezien van artikel 25 lid 2 WOR, waarin staat dat het advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.
De Ondernemingskamer (OK) tilt zwaar aan het naleven van het voorschrift dat het advies nog van wezenlijke invloed moet kunnen zijn op het besluit. Bij de beoordeling van de vraag of dit voorschrift voldoende is nageleefd, kijkt hij ook hoe de ondernemer in de fase voorafgaand aan de adviesaanvraag heeft gehandeld. Daarbij let de OK in het bijzonder op het al dan niet naleven van artikel 24 lid 1 WOR.
Indicatie dat de or niet tijdig betrokken is
Het niet gebruikmaken van de mogelijkheden van artikel 24 lid 1 WOR is voor de OK een indicatie dat de ondernemingsraad niet tijdig betrokken is bij de besluitvorming.
Een enkele schending van de verplichtingen uit artikel 24 lid 1 WOR leidt echter niet zonder meer tot de conclusie dat het advies niet meer van wezenlijke invloed kan zijn. Zo blijkt uit twee uitspraken van de OK uit 2006 en 2007 over het beëindigen van een deel van de werkzaamheden bij Philips Lighting.
Ondanks dat de ondernemer de ondernemingsraad niet vooraf al een mededeling als bedoeld in art. 24 lid 1 WOR had gedaan dat een besluit in voorbereiding was, oordeelde de OK dat de ondernemer het besluit niet over hoefde te doen. Reden daarvoor was dat voldoende gebleken was dat het advies nog van wezenlijke invloed kon zijn op het uiteindelijke besluit.
De OK keek daarbij naar het verloop van het gehele adviestraject, inclusief de voorbereidingsfase: wanneer en hoe is de or in de voorfase geïnformeerd en betrokken én hoe is vervolgens het adviestraject verlopen, vond er een inhoudelijk debat tussen ondernemer en or plaats of was het besluit al in kannen en kruiken?
Niet tijdig geïnformeerd, maar wel voldoende gerepareerd
De OK vond dat de or niet tijdig was geïnformeerd in de voorbereidingsfase. Maar het gebrek was daarna nog voldoende gerepareerd. Hoe eerder en hoe beter de or in de voorfase is geïnformeerd over en betrokken bij de besluitvorming, des te eerder zal de OK dan ook oordelen dat het advies van wezenlijke invloed kon zijn.
Wordt de ondernemingsraad in de voorbereidingsfase niet of onvoldoende betrokken, dan is de OK veel strenger over het niet naleven van de verplichtingen uit artikel 24 lid 1 WOR.
Sluiting van Nalco, adviesaanvraag te laat
In 2016 koppelde de OK voor het eerst het niet kunnen uitoefenen van wezenlijke invloed aan het niet naleven van artikel 24 lid 1 WOR. Het ging in deze zaak om het voorgenomen besluit tot sluiting van het laboratorium van Nalco.
De ondernemingsraad vernam pas op het moment van de adviesaanvraag voor het eerst van dit voornemen. Op dat moment was de besluitvorming binnen het concern waarvan Nalco deel uitmaakte al zo goed als afgerond. In zijn advies gaf de or aan dat hij veel te laat over het voorgenomen besluit was geïnformeerd, waardoor hij niet in staat was het nog te beïnvloeden. Volgens de or verdroeg zich dat niet goed met de overlegverplichting van artikel 24 lid 1 WOR, waarin immers staat dat een dergelijk voornemen op een passend tijdstip in de overlegvergadering had moeten worden gemeld.
Toen de sluiting van het laboratorium een aannemelijk scenario werd
De OK was het met de ondernemingsraad eens. Het ging om een ingrijpend besluit. Bovendien was de medezeggenschap – gezien de internationale concernverhoudingen – complex.
Nalco had daarom op grond van artikel 24 lid 1 WOR met de ondernemingsraad over het adviestraject in overleg moeten treden op het moment dat de sluiting van het laboratorium een aannemelijk scenario werd en niet pas op het moment waarop de sluiting als business case was uitgewerkt.
Dat Nalco het voorschrift van artikel 24 lid 1 WOR niet had nageleefd en ook overigens overleg had nagelaten, zonder dit in het adviestraject daarna te helen, maakte dat de OK concludeerde dat Nalco bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot sluiting van het laboratorium had kunnen komen. Nalco moest het besluit intrekken.
- Tip: De herziene uitgave van WOR, Wet op de ondernemingsraden editie 2020 is geheel up-to-date gemaakt. Naast uitgebreide toelichtingen is ook de jurisprudentie bijgewerkt en zijn eerdere wijzigingen nader aangevuld op basis van ervaringen uit de praktijk.
De zaak Uniface
In 2017 kwam de Ondernemingskamer bij Uniface tot een vergelijkbaar oordeel. De ondernemingsraad werd pas bij de besluitvorming over de verkoop betrokken toen het biedingsproces feitelijk al was afgerond en er nog maar één koper over was.
Ook hier woog het schenden van de overlegverplichting uit artikel 24 lid 1 WOR zwaar bij de beoordeling van de vraag of de or voorafgaand aan het bestreden besluit in staat was gesteld op dat besluit wezenlijke invloed uit te oefenen.
De OK rekende het Uniface aan dat niet was gebleken dat het daadwerkelijk inhoudelijke mededelingen had gedaan over het besluit dat werd voorbereid in de verschillende overlegvergaderingen, of daarbuiten. En ook hier leidde dat mede tot de conclusie dat Uniface in redelijkheid niet tot het bestreden besluit had kunnen komen en kreeg het de opdracht het besluit in te trekken.
In de overlegvergadering of bij informeel overleg?
Artikel 24 lid 1 WOR noemt enkel de overlegvergadering waarin de algemene gang van zaken wordt besproken, als moment waarop de ondernemer besluiten die hij in voorbereiding heeft kenbaar moet maken. De OK tilt niet zo zwaar aan dit formele vereiste, zo blijkt eveneens uit de Nalco-beschikking.
Als er geen formeel moment is om de ondernemingsraad te informeren en met hem afspraken te maken over wanneer en de wijze waarop hij bij de besluitvorming wordt betrokken, zal de ondernemer dit tijdens een informeel overleg moeten doen.
De kwaliteit van het medezeggenschapstraject is immers allereerst de verantwoordelijkheid van de ondernemer. Hij zal er dus voor moeten zorgen dat de ondernemingsraad op een dusdanig moment bij de besluitvorming wordt betrokken dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn.
Welke afspraken kunnen er gemaakt worden met de ondernemingsraad?
De wet schrijft voor dat ondernemer en ondernemingsraad afspraken moeten maken over het tijdstip en de wijze waarop de or zal worden betrokken. Welke afspraken worden gemaakt, is aan de ondernemer en or overgelaten. Dat schrijft de wet niet voor.
Voor de hand ligt het om procesafspraken te maken waarin wordt vastgelegd op welk moment de or in het voortraject zal worden geïnformeerd, welke informatie zal worden gedeeld en met wie de or in de voorfase overleg kan hebben.
Deze afspraken kunnen variëren. Bijvoorbeeld kan volstaan worden met de afspraak dat vanaf nu het onderwerp op de agenda van de overlegvergadering komt te staan en dat de or dan bijgepraat zal worden.
Een commissie instellen
Maar het kan ook veel verder gaan, bijvoorbeeld dat de or een commissie instelt die in de voorfase al intensief overleg met het management zal hebben over het voor te bereiden besluit. Of dat één of meer or-leden deel gaan uitmaken van een werkgroep die het voorgenomen besluit gaat voorbereiden.
In dat laatste geval is het goed om duidelijk af te bakenen wat de verhouding van deze or-leden is tot de rest van de or. Mag een or-lid de informatie die hij in de werkgroep ontvangt delen met de overige or-leden? Wordt het or-lid geacht een or-standpunt in de werkgroep in te brengen of juist niet?
Deelname aan werkgroep mag niet in de plaats komen van het adviesrecht
Als dergelijke aspecten aan het begin niet duidelijk worden gecommuniceerd, kan dat verderop in het traject tot misverstanden leiden. Duidelijk mag zijn dat deelname aan een werkgroep niet in de plaats komt van het adviesrecht van de or. De or zal altijd nog aan de hand van een adviesaanvraag om advies moeten worden gevraagd.
Wel kan het zijn dat de or in het voortraject al zo intensief is betrokken, dat hij ook al aan een concept-advies heeft kunnen werken, waardoor het advies snel kan worden uitgebracht na indiening van de formele adviesaanvraag.
Het kan vaak ook variëren welke afspraken worden gemaakt per onderwerp. Over een onderwerp met veel (personele) gevolgen, dat voor de or van groot belang is, zullen meestal uitgebreidere procesafspraken worden gemaakt. Over een onderwerp dat de or van minder belang acht, wordt vaak volstaan met de afspraak dat het onderwerp van overleg zal blijven in de komende overlegvergaderingen.
Geheimhouding moet niet in de weg staan
Een aandachtspunt dat bij het vroegtijdig betrekken van de or meestal aan de orde komt is de geheimhouding. Naarmate een or eerder bij de voorbereiding van de besluitvorming betrokken wordt, kan het zijn dat de ondernemer dan mag verlangen dat de or de informatie in die fase nog geheim houdt. Dat is begrijpelijk.
Maar dit mag niet zo ver gaan dat bijvoorbeeld daarmee het gehele adviestraject meteen onder geheimhouding wordt gebracht. Een or die voordat hij advies uitbrengt met de achterban wil communiceren over de adviesaanvraag en het uit te brengen advies, mag dat doen. De geheimhouding moet hier niet in de weg staan. Alleen in uitzonderlijke situaties zou dit anders kunnen zijn, bv bij een overname van een beursgenoteerde onderneming.
- Tip: Meer weten over omgaan met geheimhouding, informatierecht en achterbancontact? Tijdens de digitale Landelijke Or-dagen (25 en 26 november) wijdt advocaat Martijn Vaessen er een speciale sessie aan.
Conclusie
De Ondernemingskamer hecht veel waarde aan de wijze waarop de ondernemingsraad in de voorfase van artikel 24 lid 1 WOR betrokken is bij het voorgenomen besluit. Vanaf het moment dat een voorgenomen besluit aannemelijk of voldoende reëel wordt, zal overleg plaats dienen te vinden over de inrichting van het adviestraject.
Geen officieel moment gepland? Dan dient informeel overleg plaats te vinden
Een ondernemer die de or niet al in het voortraject informeert over een – mogelijke – adviesaanvraag heeft de OK in een eventuele procedure heel wat uit te leggen. Hij zal dan eens te meer duidelijk moeten maken dat de adviesaanvraag toch nog tijdig was en dat het advies nog daadwerkelijk invloed kon hebben op het besluit.
Minder waarde hecht de OK aan het formele vereiste dat de melding van het ‘besluit in voorbereiding’ tijdens een officiële artikel 24-overlegvergadering dient plaats te vinden. Als er geen officieel moment gepland staat, dan dient er informeel overleg plaats te vinden. Het is primair de verantwoordelijkheid om ervoor te zorgen dat de ondernemingsraad tijdig wordt geïnformeerd.
Ondernemingsraden die niet overvallen willen worden
Ondernemingsraden die niet overvallen willen worden door een adviesaanvraag, doen er goed aan om bij iedere overlegvergadering expliciet te vragen of er nog ‘besluiten in voorbereiding’ zijn. De ondernemingsraad hoeft daarmee niet te wachten tot de officiële artikel 24-overlegvergadering, zo blijkt ook uit de Nalco-beschikking.
Is het antwoord op de vraag ja, dan kan het overleg plaatsvinden over de inrichting van het adviestraject en kan de or vroegtijdig beginnen met invloed uitoefenen. Luidt het antwoord ontkennend, terwijl later blijkt dat er wel degelijk sprake was van een ‘besluit in voorbereiding’, dan zet dat de ondernemingsraad in een eventuele beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer op voorsprong.
Loe Sprengers, Martijn Vaessen, Jasper de Waard, advocaten bij Sprengers Advocaten te Utrecht
Lees ook:
- Het advies van de or: wanneer en waarover?
- De regels en bijzonderheden van de adviesprocedure
- Hoe moet een advies eruitzien?
Digitaal congres: de Landelijke Or-dagen op 25 en 26 november!Tijdens de Landelijke Or-dagen leert Sprengers advocaten je in de digitale sessie Een adviestraject in 10 stappen! op 25 november hoe het advies van jouw ondernemingsraad wezenlijk invloed kan uitoefenen op de besluitvorming.
WOR, uitgave 2020
De herziene uitgave van WOR, Wet op de ondernemingsraden editie 2020 is geheel up-to-date gemaakt. Naast uitgebreide toelichtingen is ook de jurisprudentie bijgewerkt en zijn eerdere wijzigingen nader aangevuld op basis van ervaringen uit de praktijk.
Geef een reactie