‘Landmark’-beschikking Ondernemingskamer

In deze uitspraak komt een scala aan onderwerpen aan de orde. De Ondernemingskamer (OK) verruimt de Linge-leer (een arrest uit 1980), oordeelt over de grens tussen advies op grond van artikel 25 lid 1 en uitvoeringsadvies op grond van artikel 25 lid 5 van de WOR. Ook behandelt de OK het fenomeen ‘gefaseerde besluitvorming’.

De activiteiten van Abeos Agri en van Abeos Uitzend behoorden aanvankelijk tot dezelfde onderneming, gedreven door de Coöperatieve Vereniging Agrarische Bedrijfsverzorging. Een coöperatie. Per 1 juli 2019 is de onderneming gesplitst. De ondersteunende (staf)diensten zijn ondergebracht bij Uitzend. De overeenkomst van dienstverlening (ook wel service level agreement of SLA) regelt de voorwaarden waaronder Uitzend ondersteunende diensten verleent aan Agri.

Inhoud SLA adviesplichtig

Over de splitsing in een agrarisch bedrijf en een uitzendbedrijf, door de partijen ook wel herstructurering genoemd, heeft de or negatief geadviseerd. In dat advies heeft de or aangetekend dat hij geen inzicht had in de inhoud van de SLA. Toch ziet de or dit wel als adviesplichtig onderwerp. Volgens de or gaat het om een duurzame samenwerking en/of het groepsgewijs inlenen van arbeidskrachten in de zin van 25 lid 1 van de WOR. De or verwacht hierover te zijner tijd om advies te worden gevraagd.

• Tip! Met de Verdiepingscursus Advies- en instemmingsrecht weet je veel sneller wat wel en niet valt onder het adviesrecht of onder het instemmingsrecht. Ook heb je dan duidelijker voor ogen wat het voorgenomen besluit exact inhoudt en welke gevolgen dat voor de werknemers heeft.

Na het negatieve advies dreigde een procedure bij de OK. Om dit te voorkomen hebben beide partijen geprobeerd om een minnelijke regeling te treffen. Hierin hebben de partijen afgesproken dat ‘artikel 25 van de WOR zal worden nagekomen’ ook betreffende de SLA, de focusstrategie en andere adviesplichtige besluiten. Hierna wordt de splitsing een feit.

‘Grenzen zijn bereikt’

In april 2020 zendt Agri het concept van de overeenkomst van dienstverlening aan de or. Maar Agri weigert deze ter advisering op grond van artikel 25 lid 1 van de WOR aan de or voor te leggen. Dit ondanks het beroep dat de or doet op eerder gemaakte afspraken. Na beantwoorden van enkele vragen van de or schrijft de bestuurder: ‘(…) de grenzen zijn bereikt en het onderwerp ‘overeenkomst van dienstverlening’ is ruim voldoende behandeld en moet nu echt als afgesloten worden beschouwd.’ Hierop laat de or aan de bestuurder weten deze mededeling zekerheidshalve te beschouwen als een besluit in de zin van artikel 25 van de WOR. De or stelt beroep in bij de OK.

Oordeel Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer oordeelt allereerst over de ontvankelijkheid van de or. Anders dan Agri stelt, oordeelt de OK dat de beroepstermijn niet aanvangt met de mededeling dat geen advies zal worden gevraagd. In dit geval moet als (te nemen) besluit worden aangemerkt het besluit tot het finaliseren van de overeenkomst van dienstverlening.

Ter zitting is gebleken dat er nog geen ondertekende overeenkomst is. Of er inmiddels is besloten tot het finaliseren van de overeenkomst staat niet vast. Daaruit volgt dat de beroepstermijn niet is verstreken. Een redelijke toepassing van artikel 26 van de WOR en van de ‘Linge-leer’ brengt met zich mee dat:

• de or niet hoeft te wachten op (mededeling van) het genomen besluit alvorens beroep in te stellen op de grond dat ten onrechte geen advies is gevraagd; en:
• dat de or niet uitsluitend is aangewezen op een verzoek tot nakoming op grond van artikel 36 van de WOR.

De opvatting dat de or als hem is medegedeeld dat geen advies zal worden gevraagd pas beroep kan instellen nadat het besluit is genomen zou slechts leiden tot vertraging waarmee geen redelijk belang is gediend. De OK overweegt daar nog bij dat een andere opvatting de or in een lastige positie zou plaatsen. De ondernemer zou zich, als uitvloeisel van zijn opvatting dat het te nemen besluit niet adviesplichtig is, ook niet geroepen kunnen voelen om de or in kennis te stellen van het besluit.

Geen afbreuk aan medezeggenschap bij gefaseerd besluit

Omdat de inhoud van de te sluiten overeenkomst van dienstverlening tijdens van de adviesaanvraag over de voorgenomen splitsing/herstructurering nog niet bekend was, is de besluitvorming gefaseerd. Dat is op zichzelf toelaatbaar. Maar het is vaste jurisprudentie van de OK dat fasering van de besluitvorming er niet toe mag leiden dat afbreuk wordt gedaan aan de medezeggenschap.

Adviesrecht or niet beperkt tot hoofdlijnen

Als de voorgenomen inhoud van de overeenkomst van dienstverlening bekend zou zijn geweest tijdens van de adviesaanvraag over de herstructurering, had de or ook daarover advies mogen uitbrengen. De inhoud van dat advies had de or kunnen betrekken bij zijn advies over het toedelen van de ondersteunende (staf)diensten en over de herstructurering als zodanig. Het adviesrecht van de or is immers niet beperkt tot de hoofdlijnen van een voorgenomen adviesplichtig besluit. Het strekt zich vanzelfsprekend ook uit over alle onderdelen daarvan en alle mogelijke gevolgen daarvan.

Het standpunt van Agri dat het sluiten van de overeenkomst van dienstverlening slechts een uitvoeringsbesluit in de zin van artikel 25 lid 5 van de WOR is, gaat eraan voorbij dat ook over een uitvoeringsbesluit advies moet worden gevraagd. Dit standpunt wordt door de OK onjuist geacht. De inhoud van de overeenkomst, voor de continuïteit van de bedrijfsvoering essentieel, is immers een wezenlijk element van de herstructurering. Het ziet op zaken als tarieven, kwaliteitseisen en de vrijheid om bepaalde diensten elders te betrekken.

Oordeel Ondernemingskamer

De OK concludeert dat Abeos Agri ten onrechte geen advies gevraagd heeft over de inhoud van de overeenkomst van dienstverlening. Daarbij verklaart de rechter dat Abeos Agri bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid een overeenkomst van dienstverlening met betrekking tot ondersteunende (staf)diensten met Abeos Uitzend kon sluiten, zonder over de inhoud van de overeenkomst advies te vragen aan de or. De OK verbiedt Abeos Agri een zodanige overeenkomst aan te gaan zonder de or in de gelegenheid te stellen over de inhoud daarvan advies uit te brengen.

Aantekening

Sinds de beslissing inzake het Linge Ziekenhuis, in 1980, is het vaste rechtspraak dat beroep op grond van artikel 26 van de WOR openstaat tegen een besluit in de zin van artikel 25 (lid 1) van de WOR indien de ondernemer heeft verzuimd de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen.

Deze uitspraak was om meer dan één reden van belang. Niet alleen maakte de OK duidelijk dat het adviesrecht van de or serieus diende te worden genomen. Ook werd duidelijk dat in een dergelijk geval, waarin niet of niet tijdig advies wordt gevraagd, de or niet de algemene geschillenregeling van artikel 36 van de WOR hoeft te benutten, maar dat ook dan de beroepsgang van artikel 26 van de WOR bij de OK openstaat. In deze beschikking wordt aan de Linge-leer nog toegevoegd dat het ook mogelijk is om beroep in te stellen, indien er nog geen besluit is genomen. In ieder geval indien de ondernemer zich jegens de ondernemingsraad definitief op het standpunt stelt dat hij geen advies zal vragen.

Ondernemer verantwoordelijk voor goede medezeggenschap

Voor wat betreft de fasering van de besluitvorming bestendigt de OK nog eens de vaste rechtspraak dat het de ondernemer is die primair verantwoordelijk is voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject. Ook moet de ondernemer zorgen dat op de wet gebaseerde medezeggenschap ten volle tot haar recht komt. Het betekent dat de ondernemer het medezeggenschapstraject zorgvuldig moet vormgeven en daarover eenduidig dient te communiceren met de or. Dat geldt ook indien besluitvorming gefaseerd plaatsvindt in die zin dat advies gevraagd wordt over een besluit terwijl bepaalde wezenlijke aspecten daarvan nog niet zijn uitgewerkt. Dan moet de ondernemer voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering, en moet hij waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap.

Let op

De scheidslijn tussen de uitvoeringsadviesaanvraag van artikel 25 lid 5 en de adviesaanvragen onder lid 1 van artikel 25 is niet altijd scherp te trekken, maar is in de praktijk van groot belang. De wet geeft nauwelijks voorschriften voor de uitvoeringsadviesprocedure. Zo hoeft er geen overlegvergadering te worden gehouden, hoeft er niet schriftelijk gereageerd te worden op het advies van de ondernemingsraad, geldt er geen opschortingstermijn en is beroep bij de Ondernemingskamer niet mogelijk. De ondernemingsraad doet er dus verstandig aan belangrijke uitvoeringskwesties reeds aan de orde te stellen in het advies op het voorgenomen besluit.

Mr. L.J.M. van Westerlaak

RMZ 12, december 2020

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 28 oktober 2020 – 200.280.323/01 OK ECLI:NL:GHAMS:2020:2871