Adviesrecht or sterker dan je denkt

De meeste werknemers weten wel dat de ondernemer de ondernemingsraad eerst om advies moet vragen bij belangrijke besluiten. Het beeld is echter ook vaak dat dit adviesrecht van de or niet zo veel voorstelt. Terecht?

Dat het adviesrecht niet zoveel voorstelt is een misvatting. Als de ondernemer het advies van de or niet vraagt of niet overneemt, kan dat vèrstrekkende gevolgen hebben. Als het definitieve besluit afwijkt van het advies, moet de ondernemer één maand wachten voordat hij het besluit mag uitvoeren. Ook kan de or besluiten naar de Ondernemingskamer (OK) te gaan, met alle kosten en risico’s van dien.

• Tip! Met de Verdiepingscursus Advies- en instemmingsrecht weet je veel sneller wat wel en niet valt onder het adviesrecht of onder het instemmingsrecht. Ook heb je dan duidelijker voor ogen wat het voorgenomen besluit exact inhoudt en welke gevolgen dat voor de werknemers heeft.

Dat is vooral onwenselijk als het gaat om een fusie of verkoop van een onderneming of delen daarvan. Zeker wanneer ook externe partijen zijdelings zijn betrokken bij het proces, zoals een koper of een bank. Deze partijen hebben er zeker last van als dit traject niet zorgvuldig verloopt. Het is voor het slagen van een deal dus nodig dat alle betrokken partijen zich van het belang van het advies van de or bewust zijn. Waar moeten zij op letten?

Meer wetgeving dan de WOR

Het adviesrecht is geregeld in artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Maar ook het Burgerlijk Wetboek bevat voorschriften voor de medezeggenschap. Een fusie of een splitsing bijvoorbeeld wordt bekrachtigd door een notariële akte. De notaris die de hiervoor benodigde akte ondertekent, checkt vooraf of de vereiste vormvoorschriften in acht zijn genomen.

Eén van die vormvoorschriften is dat het fusievoorstel vergezeld gaat van een (positief) schriftelijk advies van de or. De notaris heeft hierbij een zorgplicht. Een goede notaris zal de ondernemer tijdig wijzen op het belang van het advies van de or in een dergelijke procedure.

Mogelijk procedure bij OK

Wat zijn de gevolgen als er geen advies van de or is bijgeleverd en dit vormvoorschrift dus wordt geschonden? De rechter die de fusie definitief goedkeurt, zal deze niet snel blokkeren vanwege deze vormfout. De rechter neemt alle belangrijke factoren mee in zijn afweging, waarbij het advies van de or er één is. Wel bestaat het risico dat de or een procedure start bij de Ondernemingskamer. De or dwingt dan de OK nog eens goed naar deze vormfout te kijken, en dat kan wel leiden tot uitstel of afstel van de fusie.

Vereisten toezichthouders

Ook toezichthouders kunnen eisen stellen aan de medezeggenschap, bijvoorbeeld in fusietrajecten. Zo neemt de Nederlandse Zorgautoriteit (NZA) alleen een fusieaanvraag in behandeling als het medezeggenschapstraject met de ondernemingsraad zorgvuldig is doorlopen. De NZA wil niet alleen de adviezen van de or zien maar ook de adviesaanvraag en de reacties op deze adviezen door het bestuur.

Geen positief advies

Het beste scenario is dat de or onvoorwaardelijk positief adviseert. Het is gebruikelijk dat de or enkele voorwaarden stelt voordat hij een positief advies geeft. De ondernemer kan het definitieve besluit vervolgens nog aanpassen aan die voorwaarden. Doe hij dat niet en wijkt diens definitieve besluit af van het advies van de or, dan moet de ondernemer een maand wachten voordat hij zijn besluit mag uitvoeren.

Externe partijen zitten op de blaren als dit traject niet zorgvuldig verloopt

In een fusietraject mag hij de notaris tijdens deze maand niet verzoeken het zogenaamde “pre-fusie-attest” af te geven of de fusieakte goed te keuren. In deze maand kunnen de ondernemer en de or alsnog proberen tot een overeenstemming te komen, zodat de or toch een positief advies kan geven. Lukt dat niet dan moet de or beslissen of hij beroep instelt bij de OK. Belangrijk is dat het verzoekschrift daadwerkelijk binnen die maand bij de OK wordt ingediend. De OK kan oordelen dat sprake is van een kennelijk onredelijk besluit. Ook kan de OK, als de or daar om heeft verzocht, oordelen dat de ondernemer het besluit moet intrekken, de gevolgen daarvan ongedaan moet maken en geen verdere uitvoeringshandelingen mag verrichten.

Advies or als opschortende voorwaarde

Bij complexe trajecten ontstaat vaak spanning tussen het belang van de ondernemer (een ongestoord en geheim traject), en een vroegtijdige betrokkenheid van de or. Dat laatste heeft als risico dat vertrouwelijke informatie uitlekt, en onrust veroorzaakt onder de medewerkers. Deze spanning is begrijpelijk maar niet wenselijk en ook onnodig. De or moet zich immers houden aan zijn geheimhoudingsverplichtingen.

Om te voorkomen dat de or te laat wordt ingeschakeld en zijn advies niet van wezenlijke invloed kan zijn, kan een positief advies van de or in de intentieverklaring als ‘opschortende voorwaarde’ worden opgenomen. Dit houdt in de afspraak dat het contract pas in werking treedt en partijen aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen moeten nakomen, zodra de or positief heeft geadviseerd.

Om misverstanden te voorkomen kan in een opschortende voorwaarde worden opgenomen dat het gehele adviestraject moet zijn afgerond, inclusief een eventueel beroep bij de OK. Ook denkbaar is een bepaling die regelt dat partijen na een negatief advies in onderling overleg treden om te kijken hoe ze alsnog aan het advies van de or tegemoet kunnen komen.

Derdenwerking

Het oordeel van de OK kan dus grote gevolgen hebben voor alle bij een transactie betrokken partijen. Uitgangspunt is dat derden, zoals de koper of de bank, hiervan niet de dupe mogen worden. Die derde partij heeft echter ook een eigen verantwoordelijkheid en zal zich er ook zelf van moeten verzekeren dat de wettelijke verplichtingen uit de WOR worden nageleefd en het adviestraject zorgvuldig wordt doorlopen.

• Tip! Met de 7 skills van moderne medezeggenschap maak je jezelf als or in één dag interessant en relevant voor het hele bedrijf.

Vooral buitenlandse aandeelhouders zijn zich vaak onvoldoende bewust van de belangrijke rol die de medezeggenschap in Nederland speelt. Om risico’s te voorkomen moeten in een vroeg stadium gezamenlijk afspraken worden gemaakt over de formele betrokkenheid van de ondernemingsraad bij het traject.

Imago

Bij grote transacties kijkt de buitenwereld al snel mee. Negatieve publiciteit is dan ook schadelijk en ongewenst. Een procedure bij de OK kost niet alleen veel tijd en geld maar levert ook negatieve publiciteit op. Voldoende reden dus om het adviesrecht van de or serieus te nemen en het niet op een dergelijke procedure aan te laten komen. In de praktijk blijkt dat serieus dreigen met die procedure al kan helpen om alsnog tot goede afspraken te komen. Veel procedures worden na het indienen alsnog ingetrokken omdat men toch tot overeenstemming heeft kunnen komen.

Conclusie

Het adviesrecht is een ijzersterk recht, mede vanwege de belangen van derden. Als ondernemers willen dat de deal doorgaat, moeten zij dus geen risico’s nemen en de medezeggenschap serieus nemen.

Drs. Agnes Nibbeling | zelfstandig trainer en adviseur bij Agnes Nibbeling Training en Advies

Barbara van Dam-Keuken | MA LLB bij De Clercq Advocaten-Notariaat

Lees ook:

• GroenLinks en SP willen adviesrecht uitbreiden
• Adviesrecht: de procedure bij de Ondernemingskamer
• Advies or wordt niet gevolgd – en nu?