Politiek primaat: wanneer trekt een rechter de grens?

Overheidsondernemers die de positie van de medezeggenschap willen beperken, schermen al snel met het politiek primaat. Regelmatig worden besluiten onder deze noemer weggehouden bij de ondernemingsraad. Het is wachten op een rechter die paal en perk stelt aan de toepassing van het politiek primaat.

De Wet op de ondernemingsraden (WOR) is dit jaar 70 jaar oud geworden. De eerste versie ervan was niet van toepassing op de overheidssector. Per overheidswerkgever bestond een afzonderlijke regeling (doorgaans waren dat dienstcommissies). Dit is veranderd in 1995, toen de WOR ook is gaan gelden voor overheidswerkgevers. Het uitgangspunt hierbij was dat ondernemingsraden bij de overheid dezelfde rechten hebben als ondernemingsraden in een private onderneming.

Ontstaan politiek primaat

Toch was een volledige gelijkstelling volgens de wetgever niet op zijn plaats, vanwege het bijzondere karakter van de overheid. Om die reden is een aantal artikelen toegevoegd over de werking van de WOR in overheidsorganisaties. Daarmee werd onder meer het primaat van de politiek geïntroduceerd: wanneer hiervan sprake is, valt het overleg met de ondernemingsraad weg.

Besluiten van democratisch gecontroleerde organen

Met het primaat van de politiek wil de wetgever voorkomen dat ondernemingsraden invloed kunnen uitoefenen op besluiten van democratisch gecontroleerde organen. Zoals het kabinet en de Staten-Generaal op landelijk niveau, en de gemeenteraad en het college van B&W op gemeentelijk niveau.

• Tip: Wees als ondernemingsraad goed voorbereid! Met de Kennisbank OR in de Praktijk heb je altijd toegang tot een schat aan tools, adviezen en artikelen. Probeer het een maand voor maar 10 euro.

Als een ondernemingsraad een advies- of instemmingsrecht heeft over een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan aangaande publiekrechtelijke taken, dan heeft de or daarmee meer invloed op de politieke besluitvorming dan andere burgers. Dat past volgens de wetgever niet bij onze staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling.

Politiek primaat in de WOR

In de WOR lezen we de term ‘primaat van de politiek’ nergens letterlijk terug. Inhoudelijk is het primaat van de politiek geregeld in artikel 46d sub b WOR in combinatie met artikel 23 lid 2 WOR. Dit artikel bepaalt dat ‘aangelegenheden betreffende de onderneming’ aan de orde komen in de overlegvergaderingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad. Het gaat dan om aangelegenheden waarover de or of de ondernemer wil overleggen, of waarvan de WOR bepaalt dat men daarover moet overleggen, bijvoorbeeld als onderdeel van een advies- of instemmingstraject.

Deze inperking volgt uit artikel 46d aanhef en sub b WOR. Dit bepaalt:

‘Ten aanzien van een onderneming, waarin uitsluitend of nagenoeg uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht en ten aanzien van een onderneming die overheidswerkgever is in de zin van de Ambtenarenwet 2017, gelden de volgende bijzondere bepalingen: (..) Voor de toepassing van artikel 23, tweede lid, zijn onder de aangelegenheden de onderneming betreffende niet begrepen de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen.’ [1] Zie ook de reacties onder dit artikel

Hier zit nu juist de crux

Bij nauwkeurige lezing zien we, dat hier enkel wordt gesproken omtrent overleg. Maar hier zit nu juist de crux. Een indirect gevolg van het uitsluiten van overleg over (kort gezegd) publiekrechtelijke taken is, dat de ondernemingsraad ook geen advies- of instemmingsrecht heeft over besluiten over deze publiekrechtelijke taken.

Dit volgt uit het feit dat artikel 25 lid 4 WOR (het artikel over het adviesrecht) en artikel 27 lid 2 WOR (het artikel over het instemmingsrecht) bepalen dat er ten minste één overlegvergadering moet plaatsvinden in het kader van de advies- respectievelijk instemmingsprocedure. Dat overleg is uitgesloten, en dus kan er ook geen advies- of instemmingsrecht uitgeoefend worden.

Zelfs als de ondernemer de ondernemingsraad tóch (onverplicht) om advies vraagt, is de positie van de or beperkt. De ondernemingsraad mag dan weliswaar informeel advies uitbrengen. Maar als de ondernemer dit advies niet opvolgt, kan de or niet in beroep bij de Ondernemingskamer. Dit heeft de Hoge Raad onlangs nogmaals bevestigd.

Uitzondering voor personele gevolgen

De publiekrechtelijke vaststelling van taken, en het beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken, zijn dus uitgesloten van medezeggenschapsinvloed. Daarop bestaat één belangrijke uitzondering. Als het gaat om de personele gevolgen van de publiekrechtelijke vaststelling van taken, het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, dan bestaat er wel een overlegrecht. Dat betekent dat de ondernemingsraad wat betreft die personele gevolgen ook een advies- of instemmingsrecht heeft.

Het besluit dat ter discussie staat moet dan wel daadwerkelijk dienen tot het regelen van de personele gevolgen. Het enkele feit dat een besluit inherente personele gevolgen met zich meebrengt, is niet voldoende om een adviesrecht te hebben, zo volgt uit de rechtspraak.

Reikwijdte van het primaat

Als uitgangspunt heeft de wetgever aangegeven dat het primaat van de politiek niet verder mag strekken dan strikt noodzakelijk. De Ondernemingskamer heeft ook bevestigd dat de ondernemer concrete omstandigheden moet stellen waarom het – met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek – noodzakelijk is om de medezeggenschap te beperken.[2]

In de literatuur en rechtspraak wordt dan ook gezocht naar een onderscheidend criterium om te bepalen waar de grenzen van het primaat van de politiek liggen.

Voldoende ‘politiek gehalte’

In ieder geval is het relevant of een besluit een voldoende ‘politiek gehalte’ heeft. Er moet worden gekeken wie het besluit heeft genomen. Is het een besluit van een (uiteindelijk) democratisch gecontroleerd orgaan? En wat is de aard van het besluit: vergt het een politieke afweging van de daaraan verbonden voordelen en nadelen?

Het voert te ver om hier alle rechtspraak te bespreken. De huidige lijn in de rechtspraak is in ieder geval dat het primaat van de politiek al snel aanwezig wordt geacht. Vooralsnog strekt het primaat van de politiek dus behoorlijk ver. Het is wachten op een uitspraak waarin een rechter paal en perk stelt aan de toepassing van het leerstuk.

Dr.mr. Steven Jellinghaus en mr.drs. Manouk Milbou zijn als medezeggenschapsadvocaat verbonden aan De Voort advocaten ǀ mediators in Tilburg. Jellinghaus is ook als universitair docent verbonden aan Tilburg University.

(Dit artikel is oorspronkelijk gepubliceerd in februari 2020)

Lees ook:

• Wnra: ‘Zien we als or iets over het hoofd?’
• Wnra en or: is vernieuwing medezeggenschap nodig?
• Wnra: wat is de rol van or en vakbonden?
• Wnra: or aan tafel over arbeidsvoorwaarden

 

[1] Wij zien dat voor private instellingen een vergelijkbare beperking geldt, in die zin dat onder aangelegenheden de onderneming betreffende niet is begrepen het beleid ten aanzien van, alsmede de uitvoering van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taak, behoudens voor zover deze uitvoering de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen betreft (artikel 23 lid 2 slotzin WOR).

[2] Hof Amsterdam 31 oktober 2012, JAR 2013,29.