Joe Biden wil het voor de medewerkers van zijn Amerikaanse federale overheid. In ons land lijkt het vooralsnog niet erg waarschijnlijk: een vaccinatieplicht voor werknemers. Toch lobbyen werkgeversorganisaties in die richting. Wat zijn de juridische mogelijkheden in deze politiek gevoelige kwestie? We legden het voor aan twee juristen.
De roep van werkgevers om hun werknemers op zijn minst te mogen vragen of ze al dan niet gevaccineerd zijn, klinkt met de week harder. Ziekenhuizen en zorginstellingen willen hun medewerkers kunnen vragen of ze gevaccineerd zijn, en anders kunnen weren van de werkvloer. Bedrijven als Leaseplan en Shell willen (delen van) hun personeel zelfs kunnen verplichten zich te laten inenten tegen het coronavirus. Kan dit wettelijk gezien eigenlijk wel, en mag een werkgever dit vragen van zijn werknemers?
- Tip! Door de RI&E te benaderen als een proces waarbij iedereen wordt betrokken, ontstaat er verbinding en al direct draagvlak onder alle betrokkenen. We noemen dit de dynamische RI&E. Leer op 4 november 2021 tijdens de ééndaagse opleiding De dynamische RI&E hoe je dit doet.
Recht op zelfbeschikking blijft
Annette Terpstra, Sprengers Advocaten: ‘De vaccinatiedruk is een onderwerp waar mensen heel verschillend over denken. Het blijkt moeilijk om hier in objectieve termen over te spreken. In Nederland bestaat (nog) geen algemene vaccinatieverplichting. Het recht op lichamelijke integriteit en de onaantastbaarheid van het lichaam staan een dergelijke verplichting in de weg. Deze rechten gelden eveneens in de relatie tussen werkgever en werknemer. Hierdoor kan een werkgever een werknemer niet dwingen om zich te laten vaccineren. Dit recht om zelf te bepalen of je je wenst te vaccineren blijft vooralsnog overeind staan. De overheid heeft meermaals gesteld dat ze hieraan niet wil tornen.’
De ‘coronapas’
‘Wel moeten we constateren dat met de invoering van een ‘coronapas’ voor onder andere toegang tot horeca en evenementen consequenties worden verbonden aan wel of niet vaccineren. Hierdoor lijkt toch een indirecte vaccinatieplicht te ontstaan. Een aantal grote werkgevers zegt ook dat niet-vaccineren gevolgen heeft. Bijvoorbeeld dat werknemers die zich niet willen laten vaccineren niet langer op de werkvloer mogen komen. Het is de vraag of, en zo ja wanneer dit kan.’
‘Om te beginnen moeten werkgevers die consequenties willen treffen richting niet-gevaccineerde werknemers weten of een werknemer wel of niet is gevaccineerd. Maar op dit moment mogen werkgevers hun werknemers niet hiernaar vragen. Zulke informatie over de gezondheid van werknemers is een van de ‘bijzondere’ persoonsgegevens die niet verwerkt mogen worden. Tenzij dit onder de uitzonderingen valt (en er een grondslag bestaat voor het verwerken, zoals bedoeld in de Avg). Een bedrijfsarts mag dit wel vragen, als daar aanleiding toe is, maar mag deze gegevens niet doorgeven aan de werkgever. Dit is dus een eerste hobbel die genomen moet worden.’
Alternatieven?
‘Als de werkgever weet dat een werknemer niet gevaccineerd is, is het vervolgens maar de vraag of hij hieraan consequenties mag verbinden, en zo ja, welke. Dit zal grotendeels afhangen van de werkzaamheden en van de werkomgeving. Het gaat steeds om de vraag of de werkgever een goede reden heeft om de werknemer indirect te verplichten om zich te laten vaccineren. Relevant is daarbij vooral welk doel hij daarvoor heeft, en of er minder ingrijpende middelen zijn om dat doel te bereiken. Voorbeeld van een alternatief middel is om de anderhalvemeter-regel op de werkvloer in acht te blijven nemen. Of om werknemers die op kantoor werken een zelftest te laten doen. Ook thuiswerken blijkt in de praktijk goed mogelijk.’
‘Ontslag wegens het weigeren van een vaccinatie zie ik niet voor me’
‘In sommige uitzonderlijke situaties is het denkbaar dat er geen goed alternatief voor het vaccineren bestaat. En dat een ongevaccineerde werknemer niet meer in staat is om zijn eigen werk te doen. Zo kan ik me voorstellen dat een werkgever een ongevaccineerde thuiszorgmedewerker die met kwetsbare mensen werkt, niet overal meer wil of kan inzetten vanwege de verantwoordelijkheid naar de cliënten. Een werkgever dient dan te onderzoeken of het werk op een andere manier georganiseerd kan worden. Of dat de medewerker herplaatst zou kunnen worden. Een voorbeeld hiervan is KLM, die ongevaccineerde medewerkers niet meer gaat inzetten op vluchten naar landen met een vaccinatieplicht. Als het niet mogelijk is om het werk anders te organiseren en er echt geen alternatief is, zou je kunnen beargumenteren dat ontslag aan de orde is. Omdat iemand niet meer geschikt is om zijn werk te doen. Ik zie dit wel als een echte uitzonderingssituatie.’
Welke rol kan de or hierbij spelen?
‘Hier komt ook de rol van de ondernemingsraad om de hoek kijken. Indien de ondernemer maatregelen wil treffen die leiden tot een indirecte vaccinatieplicht, heeft hij daarvoor de instemming van de ondernemingsraad nodig. Er kleven verschillende instemmingsplichtige aspecten aan dergelijke besluiten. Als or heb je vervolgens de taak om kritisch te kijken naar het voorgenomen besluit. En te toetsen of, en zo ja in hoeverre het noodzakelijk is om het zelfbeschikkingsrecht van de werknemer te laten wijken voor het belang van de werkgever. Dat zal ook binnen de or de tongen los kunnen maken.’
Ook aan maatregelen die leiden tot indirecte vaccinatieplicht kleven verschillende instemmingsplichtige aspecten.
Dennis Schwartz, advocaat bij De Voort Advocaten | Mediators: ‘Een directe vaccinatieplicht, door een werkgever opgelegd aan een werknemer, is niet mogelijk. Het past niet in de arbeidsrelatie dat de werkgever de werknemer fysiek verplicht iets te doen wat tegen zijn wil is. Daarover is geen discussie. Wat wel tot discussie leidt is of de werkgever consequenties mag verbinden aan het niet gevaccineerd zijn van een werknemer. Dit wordt ook wel een indirecte vaccinatieplicht genoemd. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het overplaatsen van niet-gevaccineerde werknemers, of wellicht zelf ontslag. Het Europees Hof heeft recent (in een andere context) geoordeeld dat óók een indirecte vaccinatieplicht inbreuk maakt op het grondrecht van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.’
Wel of geen ‘legitiem doel?’
Maar, zegt Schwartz: ‘Onder omstandigheden kan zo’n inbreuk echter gerechtvaardigd zijn. Daarvoor moet de werkgever aantonen dat hij een legitiem doel heeft. En dat de inbreuk voor het bereiken van dat doel noodzakelijk en er geen andere, minder vergaande mogelijkheden zijn om dat doel te bereiken. Naar mijn mening is het voorkomen van corona-besmettingen op de werkvloer een legitiem doel. Dat blijkt ook uit de wettelijke verplichting van werkgevers om voor een veilige werkomgeving te zorgen en zoveel als mogelijk coronabesmettingen te voorkomen. Dit is ook al eerder door een rechter zo aangenomen.’
Werkgevers hebben de wettelijke verplichting om te zorgen voor een veilige werkomgeving en om coronabesmettingen zoveel mogelijk te voorkomen.
Proportioneel
‘Moeilijker wordt het,’ vervolgt Schwartz, ‘bij de vraag of de inbreuk op het grondrecht proportioneel is en of er geen minder vergaande opties mogelijk zijn. Ik kan mij moeilijk voorstellen dat er in een normale kantooromgeving geen minder vergaande opties zijn om besmettingen te voorkomen. Bijvoorbeeld door vooraf te testen en de reguliere coronamaatregelen na te leven.’
‘Bij hoge uitzondering zou een indirecte vaccinatieplicht in mijn ogen alleen aanvaardbaar zijn in bijvoorbeeld de zorg voor kwetsbare patiënten. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de zwaarte van de maatregel. Het niet toelaten op de werkvloer en daarbij het stopzetten van het loon zal niet snel gerechtvaardigd zijn. Ontslag wegens het weigeren van een vaccinatie zie ik ook niet voor me. Tijdelijke overplaatsing met behoud van arbeidsvoorwaarden wellicht wel. Bij deze beoordeling spelen ook de argumenten van de werknemer een rol waarom hij zich niet wil laten vaccineren.’
Privacy
‘Een belangrijk aspect is verder privacy. Informatie over de vaccinatiestatus van werknemers betreft bijzondere gezondheidsgegevens en de verwerking daarvan is in principe verboden. Een uitzondering geldt wanneer de werknemer uitdrukkelijk en in volledige vrijheid toestemming geeft. Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens kan daarvan in een relatie tussen werkgever en werknemer echter geen sprake zijn. Er is daarom nu een roep vanuit de werkgevers om een wettelijke basis te creëren voor de verwerking van dit soort gegevens. Als die wettelijke basis er komt, betekent dat overigens niet automatisch dat de werkgever ook gevolgen kan verbinden aan het weigeren van een vaccinatie. Daarvoor moet altijd eerst worden getoetst of een inbreuk op de grondrechten gerechtvaardigd is.’
Wat is de rol van de ondernemingsraad hierbij?
Schwartz: ‘Naar mijn mening is de invoering van een indirecte vaccinatieplicht een instemmingsplichtig besluit. Het gaat dan immers om een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden. Daarnaast kan het privacy-aspect leiden tot een regeling op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens van werknemers, wat ook instemmingsplichtig is. De ondernemingsraad kan bij de beoordeling van het instemmingsrecht gebruik maken van het wettelijk kader om te toetsen of de inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd is. Het is verstandig is daarbij ook rekening te houden met de gevoeligheid van het onderwerp. Een dergelijke regeling kan immers voor grote onrust zorgen binnen de onderneming.’
Alternatieven
Annette Terpstra besluit: ‘Ik sta kritisch tegenover indirecte vaccinatiedruk vanuit werkgevers. Het zelfbeschikkingsrecht is een zeer belangrijk grondrecht. Medewerkers moeten zelf de afweging kunnen maken of zij zich willen laten vaccineren of niet. In veel gevallen bestaan er goede alternatieven om een veilige werkomgeving te scheppen. Hierdoor ontbreekt wat mij betreft snel een grondslag om een niet-gevaccineerde niet meer op de werkvloer toe te laten of zelfs te ontslaan.’
De redenering is erg vreemd men praat over vaccinatieplicht voor werknemers die bijv. met kwetsbare cliënten werken, met als doel beschermen van cliënten, dit is onzin alle cliënten zijn ingeënt, deze cliënten worden niet zieker als ze Covid krijgen van een niet gevaccineerde als dan van een wel gevaccineerde.
Het moet gaan over de niet gevaccineerde werknemers, dit is de kwetsbare groep die beschermd moet worden, de risico’s liggen bij feestende gevaccineerde mensen die geen beperkingen hebben.
De grondwet schrijft, Het recht op lichamelijke integriteit en de onaantastbaarheid van het lichaam.
Voor mij is de vraagstelling hoe denken werkgevers te voldoen aan hun verplichting zoals beschreven in artikel 3 van de Arbowet, ?
Dit artikel maakt geen onderscheid tussen wel en niet gevaccineerde.
mvg
Bijzonder standpunt aangezien gebleken is dat zowel een gevaccineerde als niet-gevaccineerde nog altijd besmettelijk is. Daarbij is de kans dat een gevaccineerde meer virusload bij zich draagt en eerder dit kan overbrengen naar anderen omdat de gevaccineerde zich minder ziek zal voelen en dus langer doorwerkt en niet thuis zal blijven.
Als het bestrijden van Corona een legitiem doel is om mensen te weren van de werkvloer, dan moet je ook cevaccineerden kunnen weren. Die maken mutanten aan en kunnen deze verspreiden. Als gevaccineerden niet meer ziek worden van Corona, dan heeft het geen doel meer om ongevaccineerden te weren.
Ik lees hier weer teveel onwaarheden in de reacties. Uit zowel onderzoek van RIVM als van onze zuiderburen is duidelijk gebleken dat gevaccineerden het virus veel minder vaak overdragen. Tot 90% minder zelfs.
Zie https://www.sciensano.be/nl/pershoek/besmettingen-tussen-personen-die-volledig-gevaccineerd-zijn-met-90-verminderd en https://www.rivm.nl/nieuws/vaccinatie-vermindert-overdracht-covid-19
De beweringen die hierboven te lezen zijn van ook niet correct. Sowieso is er al consensus binnen de wetenschap dat mutaties juist meer voorkomen als het virus blijft rondgaan. Het virus gaat het meest rond onder ongevaccineerden.