De werknemer gaat tijdens de COVID-pandemie op vakantie naar Turkije. Vanwege opgelegde reisbeperkingen kan hij pas maanden later weer terug naar Nederland. De werkgever merkt deze periode (gedeeltelijk) aan als onbetaald verlof. De werknemer meent dat hij recht heeft op loondoorbetaling omdat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij geen werkzaamheden heeft verricht als gevolg van zijn uitgestelde terugkeer naar Nederland.
De werknemer is per 16 juni 1997 in dienst bij de werkgever in de functie van truckassembleur. In maart 2020 gaat de werknemer voor vakantie op familiebezoek in Turkije. Vanwege de COVID-pandemie wordt zijn terugvlucht geannuleerd. Pas op 11 juni 2020 wordt het internationaal luchtverkeer hervat.
De werknemer vliegt op 21 juni 2020 terug naar Nederland, waarna hij 2 weken in quarantaine moet. Na afloop van de quarantaineperiode hervat de werknemer zijn werkzaamheden. Echter, de periode van afwezigheid in juni 2020 wordt aangemerkt als onbetaald verlof. Het over deze periode betaalde salaris wordt ingehouden op het salaris in de maand augustus 2020.
- Tip! De Arbowet geeft ondernemingsraden veel vrijheden om passende maatregelen voor te stellen op veiligheid, gezondheid, welzijn en milieu in je eigen organisatie. Ontdek wat wel en niet kan tijdens de ééndaagse opleiding OR & VGWM op 30 juni of 1 december 2022.
Procedure bij de rechter
De werknemer start een procedure in rechte, waarin hij vordert dat zijn werkgever wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex. artikel 7:625 BW. Aan zijn vordering legt hij ten grondslag dat de werkgever is gehouden tot loondoorbetaling. De werkgever voert verweer en stelt dat sprake is van een uitzonderingssituatie ex. artikel 7:628 BW.
Ter onderbouwing voert zij aan dat de werknemer eerder had kunnen terugkeren naar Nederland. De werknemer stelt dat dit niet mogelijk was omdat er geen vliegtuigen of andere transportmiddelen naar Nederland vertrokken. Daarnaast was het volgens de werknemer niet eens mogelijk om de stad waarin hij verbleef te verlaten. De (stads)grenzen werden door politie bewaakt. Het was niet toegestaan om in of uit te reizen. Verder was de reisbeperking van Turkije naar Nederland niet te voorzien op de datum van vertrek. Er was derhalve sprake van een onverwachte overmachtssituatie.
Voorzienbaar?
De werkgever voert aan dat op de datum van vertrek niet-noodzakelijke reizen naar Turkije werden afgeraden. Het was derhalve voor de werknemer voorzienbaar dat hij op de geplande retourdatum mogelijk niet zou kunnen terugvliegen. Verder meent de werkgever dat werknemer te snel geconcludeerd heeft dat er geen mogelijkheid was om eerder terug te keren. Hij had kunnen kiezen voor een repatriëringsvlucht of vervoer per auto/trein.
Voor zover toch zou moeten worden aangenomen dat sprake is geweest van een overmachtssituatie voor de werknemer, voert de werkgever het subsidiaire standpunt dat een deel van de afwezigheid voor rekening van de werknemer dient te komen. ‘Er is sprake van een zeer bijzondere situatie, niet van een regulier ondernemingsrisico’, aldus de werkgever.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter oordeelt dat het niet-werken in beginsel voor rekening van de werkgever komt, ex. artikel 7:628 BW. Er is onvoldoende aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Een gezondheidscrisis in de zin van de COVID-pandemie heeft zich niet eerder voorgedaan. Dit brengt mee dat de daaraan verbonden gevolgen voor beide partijen niet voorzienbaar waren. Dit geldt in deze zaak te meer, omdat de crisis op de datum van vertrek (maart 2020) zich nog in een beginstadium bevond. Er waren toen nog geen (formele) reisbeperkingen door de Nederlandse overheid uitgevaardigd.
Werknemer heeft zich actief ingespannen
Verder oordeelt de kantonrechter dat de werknemer zich voldoende heeft ingespannen om na afloop van zijn vakantie zo snel mogelijk terug te keren naar Nederland. Hij heeft onweersproken gesteld dat hij de stad waarin hij verbleef, niet mocht verlaten. Er waren repatriëringsvluchten voor Nederlanders, maar daar kon de werknemer geen gebruik van maken in verband met zijn Duitse paspoort. Hij werd van het kastje naar de muur gestuurd als gevolg waarvan het niet is gelukt een plek op een vlucht te bemachtigen. Ook uit overgelegde Whatsapp-gesprekken volgt dat de werknemer zich actief heeft ingespannen. Uit de gesprekken volgt namelijk dat er verschillende terugvluchten waren geboekt, maar dat deze telkens werden geannuleerd.
Ook het subsidiaire standpunt van de werkgever wordt verworpen. Weliswaar overstijgt de COVID-pandemie de omvang een normaal ondernemingsrisico, maar daar staat tegenover dat de overheid compenserende maatregelen heeft getroffen in de vorm van de NOW-regeling. Tijdens de zitting is gebleken dat de werkgever van deze regeling gebruik maakt. Daarmee bestaat aanleiding om het risico toch bij de werkgever te houden.
Aantekening
Artikel 7:628 BW bepaalt dat de werkgever verplicht is het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. De bewijslast ligt bij de werkgever. Als de werknemer (voldoende) betwist dat de voorliggende situatie in zijn risicosfeer ligt, dan is het aan de werkgever om te bewijzen dat het niet (kunnen) verrichten van arbeid in redelijkheid toch voor de rekening van de werknemer dient te komen.
Werkgever gebruikte de NOW-regeling
De kantonrechter neemt zijn in oordeel mee dat de werkgever gebruik heeft gemaakt van de NOW-regeling. Dit is een argument om het artikel 7:628 BW gerelateerde risico niet te verschuiven naar de werknemer. Immers, indien het risico voor het niet kunnen werken toch bij de werknemer komt te liggen, dan mist de NOW-regeling haar werking. In dat geval ontvangt de werkgever een vergoeding zonder dat er enige loonprestatie tegenover staat.
Hoewel ik dit een volstrek logische overweging vind, meen ik dat de uitspraak niet anders had kunnen c.q. mogen uitvallen als de werkgever geen gebruik had gemaakt van de NOW-regeling. De loondoorbetalingsverplichting blijft prevaleren. Tenzij er concreet sprake is van een situatie waarbij het niet kunnen werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Daarvan was in het onderhavige geval geen sprake.
Saillant detail in deze uitspraak is dat de kantonrechter expliciet overweegt dat er nog maar weinig rechtspraak bestaat over de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever in geval van een werknemer die vanwege een gezondheidscrisis en daarmee in verband uitgevaardigde reisbeperkingen niet tijdig kan terugkeren vanuit zijn vakantiebestemming. De discussie tussen partijen is derhalve allerminst onbegrijpelijk. De kantonrechter acht dit reden om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
Lees ook:
- Lagere lasten bij loondoorbetaling ziekte
- Werknemer reist tegen advies werkgever in naar ‘code oranjeland’
- Or-lid op onbetaald verlof
Let op
Veel werkgevers hebben inmiddels geanticipeerd op situaties als omschreven in de onderhavige casus. Zij voeren bijvoorbeeld beleid dat er geen loon wordt doorbetaald gedurende een (vooraf bekende) verplichte periode van quarantaine na verblijf in het buitenland, tenzij de werknemer thuis kan werken. In dat geval kan vaak wel worden betoogd dat de werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling ex. 7:628 BW, als hij welbewust een vakantiebestemming kiest in strijd met het beleid van de werkgever.
Bronnen
- Rechtbank Oost-Brabant, 20 januari 2022, Zaaknummer 9238196
- Artikelen 7:625 en 7:628 BW
Geef een antwoord