Urenbank in strijd met de cao of de wet?

In verband met het uitbreken van de coronapandemie heeft een producent van bedrijfsauto’s in het voorjaar van 2020 haar productie volledig stil moeten leggen. In overleg met de ondernemingsraad is een zogenoemde COVID-19 urenbank overeengekomen. Is dit in strijd met de cao of met de wet?

De vakbonden stellen dat het convenant met de afspraak over de urenbank in strijd is met de cao, en in strijd met artikel 7:628 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De rechtbank geeft de vakbonden op één onderdeel gelijk en verklaart de urenbank in strijd met de ontzieregeling voor 56-plussers in de cao.

Feiten

Een ondernemer is een producent van zware bedrijfsauto’s, bussen en industrie- en scheepsmotoren. Van toepassing is de met de vakbonden FNV en CNV overeengekomen CAO Metalektro 2018-2020. In verband met het uitbreken van de coronapandemie heeft de ondernemer vanaf 23 maart tot 20 april 2020 haar productie volledig stil moeten leggen.

• Tip! Leer in een dag alles over de mogelijkheden er zijn om als or bij te dragen aan het functioneren van de eigen organisatie tijdens de Masterclass OR & Strategie van de Organisatie op 27 september 2022. Schrijf je nu in!

Convenant COVID-19

Vanaf 20 april en tot 4 mei 2020 is de productie langzaam weer opgestart. Tijdens beide periodes zijn de medewerkers volledig doorbetaald. Op 6 mei 2020 is de ondernemer met de or, zonder medeweten en instemming van de vakbonden, het convenant COVID-19 overeengekomen. Onderdeel van dat convenant is een COVID-19 urenbank, die werknemers in ploegendienst verplicht om niet gewerkte uren, zogenoemde “min-uren”, in de avonduren en op zaterdagen in te halen. Het convenant heeft onder meer de volgende bepalingen:

1) Het convenant COVID-19 geldt voor medewerkers in ploegendienst, ook voor medewerkers van 56 jaar en ouder.

2) Met deze regeling worden de huidige flex- en overwerkregeling tijdelijk bevroren.

4) Minderwerk kan onbeperkt in de COVID-19 urenbank worden geboekt tot uiterlijk 1 september 2020.

5) Meerwerk kan tot uiterlijk 1 september 2020 in de COVID-19 urenbank worden geboekt om medewerkers de kans te geven minuren “terug” te werken.

8) Op 1 september 2020 vervalt de COVID-19 urenbank, tenzij besloten wordt de periode te verlengen. Bij opheffing van de urenbank zal het restant aan minuren komen te vervallen.

Het convenant is in augustus 2020 onder gewijzigde voorwaarden verlengd tot en met 30 november 2020. De ondernemer heeft op grond van de NOW-regeling gedurende deze periode een bedrag van ruim vier miljoen euro van de overheid ontvangen als voorschot op de loonkosten. De medewerkers hebben in de periode van 4 mei tot en met 7 juni 2020 in totaal 37.609 minuren opgebouwd. Deze uren zijn op basis van het eerste en tweede convenant vanaf medio juni tot medio november 2020 door de medewerkers ingehaald. Per 1 december 2020 is de urenbank afgesloten en afgerekend.

Oordeel kantonrechter

De vakbonden stellen dat het convenant, althans de daarin overeengekomen urenbank in strijd is met de cao en met de wet. De primaire grondslag van de vakbonden is dat de convenanten, dat wil zeggen de urenbank in strijd komen met de CAO Metalektro. Ze wijzen daartoe met name op de bepaling in de cao die stelt dat afwijken van de cao in ongunstige zin, alleen mogelijk is indien daar belangrijke redenen voor bestaan aan de zijde van de werkgever, zoals de continuïteit van de onderneming en/of de daarmee verband houdende werkgelegenheid in de onderneming, nadat hij hierover op ondernemingsniveau overeenstemming heeft bereikt met de werkgeversorganisatie en de vakbonden.

De discussie spitst zich vervolgens toe op de vraag of hier sprake is van een afwijking van de cao in ongunstige zin. Op grond van artikel 3.7.2 sub e van de cao mag een werkgever na overleg met de ondernemingsraad inhaaluren aanwijzen waarvoor de werknemer geen aanspraak kan maken op een compensatie (in tijd of geld) of op toeslagen. De vakbonden stellen echter dat het inhalen van de minuren, het maken van zogenoemde plusuren, bovenop de normale werkweek, eveneens voldoet aan de in artikel 7.3 van de cao genoemde definitie van overuren en dus in strijd komt met de cao, althans toch een ongunstige afwijking vormt van de cao.

De vraag is of de convenanten in strijd zijn met de bepalingen in de cao omtrent overwerk

De vraag is dus of de convenanten in strijd zijn met de bepalingen in de cao omtrent overwerk. De kantonrechter oordeelt dat de ondernemer op zichzelf bevoegd was om middels een convenant met de ondernemingsraad uitvoering te geven aan het maken van een plan voor het inhalen van minuren.

Het kwam echter in het eerste convenant op één onderdeel wel in strijd met de definitie van overuren als bedoeld in de cao-bepaling 7.3. Dit omdat in het convenant geen rekening is gehouden met de ook in de cao opgenomen ontzie-regeling voor werknemers van 56 jaar of ouder. Op dit onderdeel verklaart de kantonrechter het eerste convenant in strijd met de cao.

Verschuiven risico

De tweede grondslag voor de vordering van de vakbonden was de wettelijke bepaling dat de werkgever verplicht blijft het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid niet kan verrichten wegens een reden die in redelijkheid niet voor rekening van de werknemer hoort te komen. De vakbonden menen dat het risico van het betalen van loon voor de niet verrichte arbeid hier ten onrechte naar de werknemers is verschoven aangezien zij als gevolg van de urenbank uren hebben moeten werken zonder daarvoor betaald te krijgen.

De kantonrechter oordeelt dat hier geen sprake van is geweest. Maar dat juist, indien de redenering van de vakbonden gevolgd zou worden, sprake zou zijn van een situatie waarin arbeid voor een tweede keer betaald zou moeten worden.

Aantekening

De eerste vraag die hier speelt is in hoeverre er ruimte bestaat om met de ondernemingsraad afspraken te maken die invulling geven aan c.q. afwijken van de bestaande cao. Het antwoord op deze vraag is in zijn algemeenheid dat die ruimte er slechts is voor zover het hetzij:

• onderwerpen betreft die niet behoren tot het taakveld van de vakbonden, dat wil zeggen niet primaire arbeidsvoorwaarden betreffen;
• de cao daartoe expliciet ruimte laat.

Dit laatste is hier het geval. De cao maakt expliciet mogelijk dat er met de ondernemingsraad een afwijkende afspraak kan worden gemaakt. Een dergelijke afwijkende afspraak mag op zichzelf natuurlijk niet in strijd komen met andere bepalingen in de cao. Dat is hier op een beperkt onderdeel wel het geval. Het convenant komt naar het oordeel van de kantonrechter in strijd met de ontzie-regeling voor het werken van bepaalde uren door medewerkers van 56 jaar of ouder. Op dat punt winnen de vakbonden.

De werknemers zijn doorbetaald, alleen de arbeid is verschoven, zo lijkt de slotsom

Een tweede aspect is de vraag of de gemaakte afspraken tussen ondernemingsraad en werkgever het werkgeversrisico op de werknemers mag afwentelen. Het ging in dit geval om het stil moeten leggen van de productie als gevolg van de coronapandemie. De vraag was of dat in strijd was met de wet. De kantonrechter oordeelt dat dit niet het geval is. De werknemers zijn doorbetaald, alleen de arbeid is verschoven, zo lijkt de slotsom. Dit is toegestaan zolang de cao, nader ingevuld door de overeenkomst die met de ondernemingsraad is gesloten, de ruimte daartoe biedt.

Let op

De eerste vraag is en blijft dus steeds in hoeverre het primaat van de vakbonden door de cao reeds is ingevuld. Dit kan in een cao-tekst reeds uitputtend gebeurd zijn waardoor er geen ruimte meer bestaat om met de ondernemingsraad andere of nadere afspraken te maken.

Bronnen

• Artikel 7:628 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)
• Artikel 32 lid 2 Wet op de ondernemingsraden (WOR)
• Artikel 3.7.2 sub e van de cao Metalektro
• Rechtbank Overijssel, 8 maart 2022 ECLI:NL:RBOVE:2022:708

Mr. L.J.M. van Westerlaak, RvMedezeggenschap 5-2022