Volgens het College maakt de werkgever zich inderdaad schuldig aan direct onderscheid op grond van geslacht (discriminatie). Het College oordeelt dat vrouwen die geen make-up dragen net zo goed advies kunnen geven over de cosmetica aangezien de mannelijke werknemers dat kennelijk ook doen. Daar komt nog bij dat het assortiment slechts voor een klein deel uit make-up bestaat en de voorschriften zijn daarmee niet functioneel.
Feiten
De werkneemster werkte van 2019 tot 2021 op basis van een oproepovereenkomst voor de werkgever, een landelijke home & body cosmetics retailer. Het winkelpersoneel van de werkgever moet zich aan een interne stylingrichtlijn houden. De daarin gestelde voorschriften over make up, tatoeages, haar en geuren gelden zowel voor mannen als vrouwen.
Onderdeel van de stylingrichtlijn is de verplichting zichtbaar de make-up van de werkgever te dragen op ogen, lippen en nagels. In de praktijk worden alleen de vrouwelijke winkelmedewerkers verplicht zich aan de make-up voorschriften te houden. Aan het begin van elke werkdag worden zij hierop door de werkgever gecontroleerd. Mannelijke winkelmedewerkers mogen make-up dragen, maar worden hiertoe niet verplicht.
Discriminatie op grond van geslacht
De werkneemster is van mening dat deze praktijk tot discriminatie op grond van geslacht leidt, omdat de werkgever mannelijke en vrouwelijke winkelmedewerkers verschillende verplichtingen oplegt. De werkgever geeft toe dat zij onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, maar geeft daarbij aan een goede reden daarvoor te hebben. Volgens de werkgever is het onderscheid dat zij maakt namelijk functioneel en noodzakelijk. Bovendien is er een wettelijke uitzondering van toepassing. De werkgever benadrukt verder dat zij graag een diverse en inclusieve cultuur wil stimuleren binnen het bedrijf met gelijke kansen voor iedereen.
De werkneemster vraagt het College voor de Rechten van de Mens om een oordeel: leiden de make-up voorschriften tot discriminatie op grond van geslacht?
Oordeel College voor de Rechten voor de Mens
Het College stelt vast dat de partijen het erover eens zijn dat de stylingrichtlijn er in de praktijk voor zorgt dat vrouwelijke werknemers verplicht worden om make-up te dragen tijdens het werk en mannelijke werknemers niet. Die verplichting houdt direct verband met geslacht. Dit betekent, aldus het College, dat hier sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht.
In eerdere oordelen over kledingvoorschriften heeft het College bepaald dat die voorschriften buiten het bereik van de wetgeving over discriminatie vallen als zij noodzakelijk en functioneel zijn, en niet in de weg staan van de toegang voor vrouwen tot de arbeidsmarkt. Het College acht het wenselijk om die aspecten ook bij deze make-up voorschriften mee te wegen zij het in aangepaste vorm. Daarbij sluit het College aan bij de nationale rechtspraak nu door de nationale rechter ook verschillende omstandigheden worden meegewogen bij de beoordeling van de voorschriften, die een werkgever aan het personeel stelt.
Omstandigheden
De omstandigheden die in deze zaak een rol bij de beoordeling spelen zijn volgens het College: de noodzakelijkheid voor een deugdelijke uitoefening van de functie, de maatschappelijke opvattingen, de klantenkring waarop de organisatie zich primair richt, de aard van de organisatie en de functie van de werknemer.
Wat de noodzakelijkheid van het voorschrift betreft, overweegt het College dat het dragen van make-up niet strikt noodzakelijk is voor een deugdelijke uitoefening van de functie. Het winkelpersoneel kan immers ook zonder make-up te dragen over producten van de werkgever adviseren en deze verkopen. Mannelijk winkelpersoneel doet dit immers ook al.
Het winkelpersoneel kan ook zonder make-up te dragen over producten van de werkgever adviseren en deze verkopen. Mannelijk winkelpersoneel doet dit immers ook al.”
Wat de maatschappelijke opvatting betreft, acht het College van belang dat vrouwen vaker make-up dragen dan mannen. Vanuit de maatschappelijke opvatting en de klantenkring van de werkgever acht het College het dan ook begrijpelijk dat zij juist het vrouwelijk winkelpersoneel vraagt reclame te maken voor haar make-up. De werkgever verkoopt de make-up producten immers voornamelijk aan vrouwen.
Voorschriften niet functioneel
Wat de functie van de werknemer en de aard van de organisatie betreft, overweegt het College dat de werkgever een cosmeticabedrijf is. De partijen zijn het er over eens dat het assortiment slechts voor een klein deel uit make-up producten bestaat. Feit is verder dat tachtig procent van de klanten van de werkgever vrouw is, net als 96 procent van het winkelpersoneel.
Volgens de werkgever wordt make-up met name door vrouwen gedragen. Door het vrouwelijke winkelpersoneel te verplichten om de make-up te dragen, dienen zij ook als model voor de producten, aldus de werkgever. Hoewel het College dit begrijpt, weegt het hier ook de aard van de organisatie mee. De werkgever is weliswaar een cosmeticabedrijf, maar het assortiment bestaat slechts voor een klein deel uit make-up producten. Het vrouwelijk winkelpersoneel verkoopt dus overwegend andere producten dan make-up artikelen. Het College acht de make-up voorschriften daarom niet functioneel.
In de winkels verkoopt en presenteert de werkgever alleen de bestsellers op het gebied van make-up. Het vrouwelijk winkelpersoneel verkoopt dus overwegend andere producten dan make-up artikelen. Tegelijkertijd zorgt het make-up voorschrift ervoor dat het vrouwelijk winkelpersoneel zwaarder belast wordt dan het mannelijk personeel, althans in uiterlijk opzicht. Vrouwen moeten zich immers voordat zij naar hun werk gaan opmaken en dat is meer werk. De werkgever controleert hen hierop en verlangt van hen dat zij alsnog (andere) make up opdoen als dit niet naar behoren wordt bevonden. Dit alles geldt niet voor mannelijke werknemers.
Zwaardere belasting voor vrouwen
De vraag die nu gesteld kan worden is of deze zwaardere belasting gerechtvaardigd is in het licht van de eerder genoemde omstandigheden. Het College oordeelt dat gezien het kleine aandeel dat make-up in het assortiment van de werkgever inneemt, de zwaardere belasting van het vrouwelijk winkelpersoneel in vergelijking tot het mannelijke winkelpersoneel niet gerechtvaardigd is.
De conclusie luidt dan ook dat het make-up voorschrift niet noodzakelijk en functioneel is. Het door de werkgever gemaakte directe onderscheid op grond van geslacht valt hiermee binnen het bereik van de wetgeving over discriminatie. Wat betreft de door de werkgever aangevoerde wettelijke uitzondering, oordeelt het College dat deze in dit geval alleen van toepassing is bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst en bij het geven van instructies en voorlichting over de werkzaamheden. Het gaat in deze zaak echter over de arbeidsomstandigheden. Daarom is de wettelijke uitzondering niet van toepassing. Het betekent dat het gemaakte onderscheid tussen mannen en vrouwen in dit geval verboden is.
Aantekening
Het staat een werkgever vrij om voorschriften te stellen over de representativiteit van het personeel, maar die vrijheid wordt begrensd door het verbod op discriminatie. Zo mag een werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsomstandigheden (artikel 7:646 BW). Dit artikel bepaalt in lid 1 dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij:
- het aangaan van de arbeidsovereenkomst,
- het verstrekken van onderricht aan de werknemer,
- in de arbeidsvoorwaarden,
- bij de arbeidsomstandigheden;
- bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
De interne stylingrichtlijn van de werkgever en daarmee de verplichting voor vrouwen om make-up te dragen, valt onder het begrip arbeidsomstandigheden.
Er is een aantal uitzonderingen op het eerste lid van artikel 7:646 BW. Zo vermeldt lid 2 dat hiervan mag worden afgeweken als het onderscheid is gebaseerd op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht. Dat kenmerk moet dan wel een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste zijn. Lid 3 bepaalt dat mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap, betrekking hebben. Tot slot bepaalt het vierde lid dat mag worden afgeweken indien het bedingen betreffen die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte positie beogen te plaatsen.
Let op
De werkgever heeft na de zitting bij het College voor de Rechten van de Mens haar stylingbeleid aangepast. Vrouwelijk personeel is nu niet meer verplicht om make-up te dragen onder werktijd.
Bronnen
- Artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW)
- College voor de Rechten van de Mens, 29 augustus 2022, Oordeel 2022-101
Mr. drs. P. Maarsen, RvM, nr 11 van 2022
